Skoro zamawiającym, w rozumieniu ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych /Dz.U. 2002 nr 72 poz. 664 ze zm./, była Gmina, to jej też służył przymiot strony w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa Zamówień Publicznych o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki. Skierowanie decyzji do burmistrza powoduje, że jest ona dotknięta wadą określoną w art. 156 par. 1 pkt 4 Kpa, skutkującą stwierdzeniem nieważności.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi Burmistrza Gminy K.-J. na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23 października 2003 r. (...) w przedmiocie zamówienia publicznego stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 sierpnia 2003 r. (...).
Wnioskiem z dnia 25 lipca 2003 r. opartym na art. 71 ust. 1 i 1a ustawy o zamówieniach publicznych Gmina K.-J. wystąpiła o wyrażenie zgody na zwiększenie zakresu finansowego i rzeczowego umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym w drodze przetargu na rozbudowę szkoły podstawowej. Wniosek podpisał Burmistrz Gminy. Wartość zamówienia miałaby być zwiększona o kwotę 245.045,59 zł. Konieczność zwiększenia zakresu finansowo-rzeczowego zamówienia uzasadniono błędnym wyliczeniem w kosztorysie inwestorskim i nakładczym ilości stali kształtowej i drewna klejonego; ujęciem w tymże kosztorysie zwykłej wykładziny PCV, zamiast wykładziny trwałej i trudnościeralnej /występuje tu wyłącznie dopłata do ceny materiału, bez zmiany zakresu robót/; przyjęciem w ww. kosztorysie ościeżnic zwykłych zamiast stabilnych ościeżnic drewnianych; pominięciem w kosztorysie kosztów fasad aluminiowych, schodów stalowych z wentylatorami, podchwytu drewnianego na klatce schodowej, obudowy ciągów wentylacyjnych, okna na klatce schodowej i malowania proszkowego widocznych elementów stalowych; nieuwzględnieniem w kosztorysie wartości robót budowlanych kanału co. zlokalizowanego pod posadzką łącznika istniejącej szkoły, a także uwzględnieniem w kosztorysie kosztu pokrycia całego dachu papą, zamiast częściowego pokrycia blachą z warstwami izolacyjnymi i wygłuszającymi z drewna klejonego.
Wnioskodawca wyjaśnił, że wszystkie te błędy ujawnione zostały w trakcie realizacji inwestycji, a potwierdzone przez Biuro Projektów i nadzór inwestorski jako błędy projektów technicznych i wyceny kosztorysowej. Jego zdaniem wyodrębnienie i zlecenie powyższych robót wykonawcy wyłonionemu w trybie odrębnego zamówienia publicznego z przyczyn technicznych jest bardzo trudne i może spowodować dezorganizację procesu wykonawczego, a w efekcie niedotrzymanie terminu zakończenia pierwszego etapu realizacji inwestycji. Jako przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki wskazano art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych.
Decyzją z dnia 26 sierpnia 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych "po rozpatrzeniu wniosku Burmistrza Gminy K.-J. (...)" odmówił zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie robót dodatkowych do zadania pod nazwą. "Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 4 w K.-J.".
Uzasadniając swoje stanowisko podkreślił, że tryb z wolnej ręki, będący odstępstwem od zasady konkurencyjności może mieć zastosowanie w przypadkach enumeratywnie wymienionych w art. 71 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, który to przepis należy interpretować ściśle.
Jego zdaniem w niniejszej sprawie nie zostały spełnione wszystkie przesłanki wymienione w art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych. Nie można bowiem uznać, że wskazane we wniosku roboty są robotami dodatkowymi w rozumieniu tej ustawy. Są to typowe prace budowlane, a ich wykonawcą nie musi być podmiot realizujący zamówienie podstawowe. W sytuacji, gdy na rynku funkcjonuje wielu wykonawców realizujących tego typu zadania, będących w stanie spełnić wymagania Skarżącego, należy zastosować tryb zapewniający zachowanie zasady konkurencyjności. Odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraził pogląd, że następstwa wadliwie zorganizowanego procesu inwestycyjnego nie mogą stać się podstawą do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki wymienione w art. 71 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych.