Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Olga Żurawska - Matusiak (spr.) sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz sędzia del. WSA Jolanta Górska Protokolant starszy asystent sędziego Anna Armińska po rozpoznaniu w dniu 7 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Fundacji [...] z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Wa 282/17 w sprawie ze skargi Fundacji [...] z siedzibą w [...] na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 10 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Wa 282/17 oddalił skargę Fundacji [...] z siedzibą w [...] (dalej: "skarżąca") na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego (dalej także jako: SKW") z [...] stycznia 2017 r., nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej.
Powyższy wyrok został wydany w następującym stanie faktycznym sprawy.
Fundacja [...] [...] stycznia 2014 r. zwróciła się do Szefa SKW o udostępnienie informacji dotyczących wykorzystywania przez SKW uprawnień, o których mowa w art. 32 ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego. Pytania dotyczyły informacji ile razy SKW zwracało się do operatorów publicznej sieci telekomunikacyjnej o udostępnienie danych, o których mowa w art.180c i 180d ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (DZ. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.). Skarżąca wniosła o przedstawienie informacji z rozbiciem na rodzaje ustaleń: ustalenia bilingowe (wykaz połączeń), ustalenia lokalizacji telefonu komórkowego, ustalenia abonenckiego, pozostałych sprawdzeń (m.in. wykazu sesji internetowych, ustalenia użytkownika IP). Przedstawienie powyższych informacji miało dotyczyć roku 2013. Kolejne pytanie odnosiło się do sięgania przez SKW po dane użytkowników usług świadczonych drogą elektroniczną, będących w posiadaniu podmiotów świadczących takie usługi, w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz.U. z 2014 r., poz. 253 ze zm., dalej: "ustawa o SKW i SWW"). Pytanie dotyczyło tego, ile razy SKW zwróciła się do usługodawców o udostępnienie danych dotyczących usługobiorców; ilu usługobiorców obejmowały wnioski, które SKW skierowała do usługodawców; do ilu usługodawców SKW zwróciła się z wnioskiem o udostępnienie informacji o usługobiorcach.
W odpowiedzi na wniosek Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego pismem z 11 lutego 2014 r. poinformował skarżącą, iż żądana informacja nie należy do materii informacji publicznej w rozumieniu art. 61 ust. 1 Konstytucji RP.
Skarżąca złożyła skargę na bezczynność Szefa SKW. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 17 czerwca 2014 r., sygn. akt II SAB/Wa 233/14 zobowiązał Szefa SKW do rozpatrzenia wniosku. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 30 czerwca 2016 r., sygn. akt I OSK 3271/14 oddalił skargę kasacyjną od ww. wyroku. Szef SKW wniósł do NSA skargę o wznowienie postępowania sądowego zakończonego wyrokiem oddalającym skargę kasacyjną, którą Sąd ten odrzucił.
Następnie Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego decyzją z [...] grudnia 2016 r., nr [...] odmówił udostępnienia żądanej informacji publicznej.
Skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, żądając uchylenia ww. decyzji i udzielenia odpowiedzi na wniosek.
Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego decyzją z [...] stycznia 2017 r. utrzymał w mocy decyzję z [...] grudnia 2016 r.
Organ stwierdził, iż żądanie udostępnienia informacji zawartych we wniosku z [...] stycznia 2014 r. dotyczy zagadnień związanych z czynnościami operacyjnymi i operacyjno-rozpoznawczymi prowadzonymi przez SKW, należą one zatem do informacji, które mają szczególnie istotne znaczenie dla bezpieczeństwa RP. Informacje te nie mogą być udostępnione. Ich udostępnienie doprowadziłoby do naruszenia zarówno przepisów ustawy o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego, jak i ustawy o dostępie do informacji niejawnych czy ustawy o dostępie do informacji publicznej, a nawet Konstytucji RP. Wyjaśnił, że w sprawach tak istotnych i ważnych jak bezpieczeństwo narodowe, bezpieczeństwo państwa i jego obywateli wystarczająca jest sama możliwość wystąpienia niekorzystnych skutków. Ocena, czy dany dokument zawiera informacje niejawne, nie zależy od tego, czy została nadana mu klauzula niejawności, ale od rzeczywistej jego treści. Brak oznaczenia dokumentu klauzulą nie oznacza, iż ten dokument jest jawny i podlega udostępnieniu. Żądana natomiast informacja dotyczy posiadanych przez SKW możliwości działania i ewentualnego korzystania z nadanych ustawą uprawnień. Ujawnienie tego typu informacji pozwala podmiotom postronnym, a być może również wrogim, poznać metody, sposoby i kierunki działania SKW.