Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jan Paweł Tarno Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.) Sędzia del. WSA Sławomir Wojciechowski Protokolant asystent sędziego Dorota Chromicka po rozpoznaniu w dniu 4 kwietnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2011 r., sygn. akt II SA/Wa 1980/11 w sprawie ze skargi M.S. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 15 lipca 2011 r., nr [..] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu w sprawie zwolnienia ze służby w ABW 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M.S. na rzecz Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 20 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Wa 1980/11 oddalił skargę M.S. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 15 lipca 2011 r. nr [..] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności rozkazu w sprawie zwolnienia ze służby w ABW.
Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego rozkazem personalnym nr [..] z dnia 16 października 2007 r., działając na podstawie art. 50, art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.), dalej: “ustawa o ABW oraz AW" zwolnił mjr. M.S. ze służby w Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dniem 31 grudnia 2007 r.
Na skutek wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, Szef ABW, rozkazem personalnym nr [..] z dnia 6 marca 2008 r., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., uchylił zaskarżony rozkaz w części określającej termin zwolnienia ze służby i ustalił nowy termin na dzień 30 marca 2008r., natomiast w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżony rozkaz w mocy.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, iż skarżący nie podważył dowodów zgromadzonych w sprawie, z których jednoznacznie wynika, iż co najmniej czterokrotnie nie stawił się w wyznaczonych terminach przed Regionalną Komisją Lekarską ABW oraz nie usprawiedliwił przyczyn swojego niestawiennictwa. Uniemożliwił tym samym, dokonanie oceny jego zdolności fizycznej i psychicznej do służby, wyczerpując przesłankę zwolnienia ze służby, o której mowa w art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW.
Organ podkreślił, że zgodnie z art. 44 pkt 5 ustawy, służbę w ABW oraz AW może pełnić osoba posiadająca co najmniej wykształcenie średnie i określone kwalifikacje zawodowe oraz zdolność fizyczną i psychiczną do służby w formacjach uzbrojonych, wymagających szczególnej dyscypliny służbowej, której gotowa jest się podporządkować. Nie może zatem pozostawać w służbie funkcjonariusz, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, iż jego stan zdrowia na tyle uległ zmianie bądź pogorszeniu, iż pozwala domniemywać, że może on być niezdolny do dalszego pełnienia służby. Ustawodawca, w celu przeciwdziałania takim sytuacjom, przewidział, w art. 59 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, możliwość skierowania funkcjonariusza z urzędu lub na własną prośbę do komisji lekarskiej właściwej Agencji, w celu określenia jego stanu zdrowia oraz ustalenia zdolności fizycznej i psychicznej do służby, jak również związku poszczególnych schorzeń ze służbą. Zgodnie z art. 79 ust. 1-2 ustawy o ABW oraz AW, funkcjonariusz ABW zobowiązany jest do wykonywania poleceń i rozkazów przełożonych, chyba że ich wykonanie łączyłoby się z popełnieniem przestępstwa. W rozpatrywanej sprawie, w ocenie Szefa ABW, M.S. nie wykonał polecenia służbowego, polegającego na stawieniu się, w wyznaczonych terminach przed Regionalną Komisją Lekarską ABW na badania lekarskie w celu określenia stanu zdrowia.
Organ wskazał, że zwolnienie ze służby, na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o ABW oraz AW, stanowi fakultatywną możliwość rozwiązania stosunku służbowego z funkcjonariuszem ABW i w związku z tym, zastosowanie tego przepisu, uzależnione jest nie tylko od spełnienia ustawowej przesłanki do zwolnienia, lecz pozostawione jest również tzw. uznaniu administracyjnemu. W ocenie Szefa ABW, zebrany w sprawie materiał dowodowy, w świetle całokształtu okoliczności sprawy, uzasadniał podjęcie decyzji o rozwiązaniu ze skarżącym stosunku służbowego.