Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski, Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski, asesor WSA Katarzyna Górska (sprawozdawca),, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2018r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.
Zarząd Województwa, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej: "IZ" lub "organ"), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu przez spółkę A (dalej: "strona", "beneficjent", "skarżąca") części środków w kwocie 319.010,01 zł wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na realizację projektu nr "[...]" współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Budżetu Państwa pn. "[...]".
Projekt realizowany był w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Oś priorytetowa 5 - Infrastruktura transportowa regionalna i lokalna Działanie 1 - Rozbudowa i modernizacja infrastruktury transportowej warunkującej rozwój regionalny Poddziałanie 3 - Porty lotnicze, na podstawie umowy o dofinansowanie nr "[...]" z dnia "[...]" ze zm., w związku z którą wypłacono skarżącej dofinansowanie w wysokości 120.381.713,61 zł.
W dniach od "[...]" do "[...]" Urząd Kontroli Skarbowej pełniący funkcję Instytucji Audytowej (dalej: "IA" lub "UKS") przeprowadził wobec skarżącej czynności w zakresie audytu zagospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE w ramach RPO na lata 2007-2013, stwierdzając, że doszło do nieprawidłowości podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Beneficjent dokonał zmiany wymogów w zakresie doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, CO i wentylacyjnych. Opublikowanie tej zmiany nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2013 r., tj. jeden dzień po terminie składania i otwarcia ofert, który przypadał na dzień 24 października 2013 r. Według IA, zmiana warunków udziału w postępowaniu bez przedłużenia terminu na składania ofert oraz publikacja ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w zakresie warunków udziału w postępowaniu po terminie złożenia i otwarcia ofert jest naruszeniem przepisu art. 12a ust.2 pkt1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: "PZP") i skutkuje koniecznością wyliczenia poziomu błędu finansowego na podstawie pkt3 dokumentu Komisji Europejskiej COCOF "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych" w wysokości 25%.
Pismem z dnia "[...]""[...]"organ wezwał beneficjenta do zwrotu pobranego dofinansowania. Po upływie terminu wyznaczonego do zwrotu, wszczęte zostało postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem decyzji z dnia "[...]".
Strona wniosła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, wyjaśniając, że zmiana dotyczyła sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie wymogów co do doświadczenia zawodowego jednego z członków personelu wykonawcy, którym powinna dysponować w celu realizacji zamówienia. Wobec tego nie było podstaw do stosowania art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP. Owa zmiana w opisie jednego z warunków udziału w postępowaniu nie była ani zmianą merytoryczną, ani istotną, gdyż nie wpływała na pozycję uczestników postępowania. Wszyscy uczestnicy postępowania legitymowali się wymaganiami zgodnymi z brzmieniem opisu po zmianie oraz licznie wzięli udział w postępowaniu (13 ofert). W kwestii wysokości zastosowanej korekty wskazano, że nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów PZP, to nie doszło ani do wywołania szkody w budżecie UE, ani do ryzyka jej spowodowania. Dlatego nie było podstaw do nałożenia korekty. Gdyby jednak opisane działanie zostało uznane za powodujące ryzyko powstania szkody w budżecie unijnym, to korekta nie powinna zostać określona w stawce 25%, a jedynie w stawce 5%.