Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 2598/15 w sprawie ze skargi P. S.A. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od P. S.A. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie kwotę 460 (czterysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2598/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie kary pieniężnej z tytułu urządzania gry losowej bez zezwolenia uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził na rzecz strony skarżącej zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że funkcjonariusze celni przeprowadzili u skarżącej kontrolę w zakresie sprawdzenia dokumentów oraz urządzeń związanych z działalnością i organizacją przedsięwzięcia o nazwie "W." organizowanego w terminie od dnia 1 grudnia 2011 r. do dnia 7 lutego 2012 r., z której wynikało, że organizowane przedsięwzięcie należy zaklasyfikować do kategorii gier losowych zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) oraz, że wyżej wymieniony konkurs wyczerpywał znamiona loterii audioteksowej, na prowadzenie której organizator nie posiadał zezwolenia. W związku z tym Naczelnik Urzędu Celnego I w W. decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 7 ust. 1, art. 13, art. 89 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych umorzył postępowanie prowadzone wobec spółki. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że organizowane przez spółkę przedsięwzięcie jest grą losową zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, ponieważ organizator oferował nagrody rzeczowe i pieniężne, o których przydziale decydował mechanizm o charakterze losowym. Ponadto spółka nie przedstawiła zezwolenia na urządzanie loterii audioteksowej. Ze zgromadzonych w postępowaniu dokumentów wynika, że gra losowa o nazwie "W." nie przyniosła żadnego przychodu i dlatego organ umorzył postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry losowej o nazwie "W." bez wymaganego zezwolenia.
W wyniku wniesionego przez skarżącą odwołania zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie uchylił w całości decyzję ww. decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy wskazał, że decyzja ta nie spełnia wymogów z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, bowiem organ I instancji nie wskazał w oparciu o jaki materiał dowodowy ustalił, że w sprawie została urządzona/przeprowadzona loteria audioteksowa w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych oraz w jaki sposób zidentyfikowany został podmiot, który jest urządzającym w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Podkreślił również, iż w sprawie niezbędne jest ustalenie przychodu jaki Spółka uzyskała z loterii audioteksowej "W.", to jest wartości pieniężne otrzymane lub należne spółce (organizatorowi), a wygenerowane przez graczy biorących udział w loterii poprzez odpłatne połączenia SMS. Organ odwoławczy podkreślił, że skarżąca w dniu 21 marca 2011 r. zawarła z W. Sp. z o.o. (operatorem "konkursu") umowę ramową na organizację przedsięwzięcia. Podmiot ten nie posiadał umowy z operatorami sieci telefonicznych. Operator konkursu korzystał z usług pośrednika M. Sp. z o.o., który integrował W. Sp. z o.o. z operatorami sieci telefonicznych. Koszt SMSa wynikał ze stawek operatorów - u każdego z operatorów sieci telefonicznych koszt wysłania SMS na liniach [...],[...] to 1,00 zł + VAT czyli 1,23 zł z VAT. Opłaty pobierali operatorzy GSM. Zgodnie z regulaminem przedsięwzięcia SMSy przesyłane przez jego uczestników były płatne - koszt wynosił 1,23 zł z VAT. Zdaniem organu odwoławczego, Naczelnik Urzędu Celnego I w W. winien zatem zwrócić się do operatorów telekomunikacyjnych GSM z prośbą o przedstawienie faktur oraz innych dowodów, z których wynikać będzie liczba wiadomości tekstowych (SMS) nadesłanych w dniach trwania przedsięwzięcia w celu ustalenia przychodu uzyskanego przez spółkę z tytułu urządzania tego przedsięwzięcia oraz kwot przysługujących tym operatorom z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Za niezbędne organ odwoławczy uznał w tym zakresie zwrócenie się do M. Sp. z o.o. o przedstawienie dowodów potwierdzających, że był integratorem numerów SMS [...],[...], czyli podmiotem udostępniającym numery Premium innym podmiotom w celu świadczenia przez te podmioty usług wykorzystujących komunikację SMS i jak rozliczała się z operatorami i W. Sp. z o.o.