Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 13 maja 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. P. O. Spółki z o.o. z siedzibą w M. oraz C. M. S.A. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 marca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2670/12 w sprawie ze skargi C. P. O. Spółki z o.o. z siedzibą w M. oraz C. M. S.A. z siedzibą w W. na czynność Miasta Stołecznego W. polegającą na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza solidarnie od C.P. O. Spółki z o.o. z siedzibą w M. oraz C. M. S.A. z siedzibą w W. na rzecz Miasta Stołecznego W. 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
Wyrokiem z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 2670/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargę C. M. S.A. z siedzibą w W. oraz C. P. O. Sp. z o.o. z siedzibą w M. (zwani łącznie: skarżący) na czynność M. S. W. polegającą na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.
M. S. W. (dalej: Koncesjodawca) - w związku z zamierzeniem realizacji zadania publicznego polegającego na budowie, sfinansowaniu i eksploatacji 1580 wiat przystankowych na terenie M. st. W. wszczął postępowanie pt. "Koncesja na budowę i utrzymanie wiat przystankowych oraz innych elementów wyposażenia" nr ref. [...] na podstawie ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19 poz. 101 z późn. zm., dalej: "ustawa o koncesji").
Wyłącznym wynagrodzeniem koncesjonariusza z tytułu świadczeń na rzecz Koncesjodawcy, do których będzie zobowiązany na podstawie umowy koncesji w okresie jej obowiązywania (tj. wybudowania, utrzymywania i konserwacji wiat), będzie prawo eksploatacji gablot reklamowych zamontowanych w wiatach przystankowych. Koncesjodawca w okresie umowy koncesji nie będzie zobowiązany do dokonywania żadnych płatności ze środków publicznych na rzecz koncesjonariusza, a jedynie będzie wspierał koncesjonariusza przy wykonywaniu umowy (np. wsparcie w zakresie pozyskania decyzji i pozwoleń administracyjnych). Ryzyko ekonomiczne wykonywania umowy zostanie przeniesione na koncesjonariusza. W ramach wykonywania umowy koncesjonariusz będzie partycypował w kosztach sprzątania platform przystankowych na których wybuduje wiaty przystankowe, poprzez uiszczenie opłaty ryczałtowej na rzecz Koncesjodawcy powiększonej o należny podatek od towarów i usług (tzw. opłaty partycypacyjnej) ponoszonej rocznie, począwszy od czwartego roku od daty zawarcia umowy. Koncesjonariusz zapewni także oświetlenie wiat i będzie wnosił opłatę należną z tytułu zwrotu kosztów oświetlenia.
Koncesjodawca wszczął postępowanie poprzez publikację ogłoszenia o koncesji.
W odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wnioski o zawarcie umowy koncesji złożyło pięć podmiotów, w tym skarżący.
Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy o koncesji, Koncesjodawca zaprosił do negocjacji wszystkie podmioty, które złożyły wnioski. Negocjacje były prowadzone także w formie pisemnej, tj. Koncesjodawca przekazywał zainteresowanym podmiotom, np. projekt umowy koncesji z prośbą o wniesienie uwag lub komentarzy do przesłanej dokumentacji, a zainteresowane podmioty, w tym skarżący, wnieśli uwagi do treści projektu dokumentacji. Trzy zainteresowane podmioty wniosły uwagi lub komentarze do przesłanego projektu opisu warunków koncesji, jeden podmiot nie odpowiedział na pismo w ogóle.
Jeden z uczestników postępowania - C. Ch. - wniósł skargę do WSA w W., który postanowieniem z 28 września 2012 r., sygn. VI SA/Wa 1332/12, odrzucił skargę. W uzasadnieniu Sąd wskazał m.in., że skarżona czynność Koncesjodawcy nie ma charakteru czynności zaskarżalnej. W dniu [...] października 2012 r. zainteresowany podmiot C. Ch. złożył skargę kasacyjną od postanowienia WSA w sprawie o sygn. VI SA/Wa 1332/12.