Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 2225/15 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w K. na rzecz Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.
Wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 2225/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego.
W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Nr [...] - wydaną w wyniku postępowania prowadzonego w związku z pkt. I Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia 14 maja 2013 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego (M.P. poz. 416) oraz w wykonaniu uchwały KRRiT Nr [...] z dnia 18 lutego 2014 r. - udzielił koncesji I. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy naziemny programu radiowego pod nazwą "W." oraz odmówił udzielenia koncesji pozostałym stronom postępowania, tj. N. Sp. z o.o. z siedzibą w W., M. Sp. z o.o. z siedzibą w K., E. Sp. z o.o. z siedzibą w W., G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.
Po ponownym rozpatrzeniu sprawy w wyniku wniosku skarżącej Przewodniczący KRRiT zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2015 r. W uzasadnieniu decyzji organ odnosząc się do zarzutów strony skarżącej wskazał na uznaniowy charakter decyzji koncesyjnej i powołał się na poglądy Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące granic uznania administracyjnego w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu. Dokonując analizy przesłanek udzielenia koncesji z art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.) organ stwierdził, że pomimo procentowej przewagi M. Sp. z o.o., E. Sp. z o.o. oraz G. Sp. z o.o. w zakresie udziału audycji słownych i audycji słownych realizujących tematykę lokalną, KRRiT uznała wniosek I. Sp. z o.o. za bardziej atrakcyjny, ponieważ proponowany program ma być skierowany do najszerszej grupy odbiorców (pozostałe spółki wyróżniły grupę wiekową), proponuje urozmaiconą ofertę programową (6 rodzajów audycji), planuje nadawanie formatu muzycznego nieistniejącego na danym terenie, tj. nadawanie polskiej muzyki rozrywkowej. Realizując uprawnienie do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym organ uznał, że należy wybrać podmiot, którego oferta programowa uzupełni istniejącą na danym terenie bogatą ofertę dotyczącą tematyki lokalnej o nową jakość, jaką jest format muzyczny - polska muzyka rozrywkowa (przede wszystkim pop, pop-rock i rock). Takie rozstrzygnięcie, zdaniem organu, przyczyni się do popierania krajowej twórczości audiowizualnej, o której mowa w art. 1 ust. 1 pkt 5 ustawy o radiofonii i telewizji. Organ wskazał, że projekty programowe przedstawione przez skarżącą oraz przez E. Sp. z o.o. istnieją już na rynku radiowym i są to formaty powielane, dostosowywane do terenu nadawania, a ponadto skarżąca zaproponowała ofertę mało urozmaiconą (3 rodzaje audycji), w której tematyka lokalna ma być realizowana przez bardzo wysoki udział audycji rozrywkowych (nie mniej niż 10 % tygodniowego czasu nadawania programu w godz. 6.00-23.00). Realizacja uniwersalnego charakteru programu w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00 ma być dokonywana w przypadku oferty I. Sp. z o.o. poprzez 6 rodzajów audycji (informacja, publicystyka, rozrywka, sport, poradnicze, edukacyjne), zaś w przypadku skarżącej przez 4 rodzaje audycji (informacja, publicystyka, rozrywka, sport). Oferta programowa I. Sp. z o.o. jest także bardziej różnorodna od oferty skarżącej pod względem rodzajów audycji i form radiowych realizujących tematykę lokalną w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. 6.00-23.00, gdzie I. Sp. z o.o. oferuje 5 rodzajów audycji (informacja, publicystyka, sport, poradnicze, edukacyjne), zaś skarżąca 4 rodzaje audycji (informacja, publicystyka, rozrywka, sport). Powyższe dane porównawcze wykazują, iż oferta programowa skarżącej jest mniej różnorodna, od oferty przedstawionej przez I. Sp. z o.o., bez względu na rodzaj muzyki emitowanej w programie.