Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie Sędzia NSA Robert Sawuła Sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Anita Lewińska-Karwecka po rozpoznaniu w dniu 26 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej D. C. i A. C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 21 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Gl 727/15 w sprawie ze skargi D. C. i A. C. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę kasacyjną.
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Gl 727/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę D. C. i A. C. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] maja 2015r., znak [...], w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego.
W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazał skarżącemu rozbiórkę ogrodzenia od strony ul. S. w L. Organ nadzoru budowlanego wyjaśnił, że ogrodzenie nieruchomości, na której znajduje się budynek, stanowi urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Stąd też sankcją braku uprzedniego zgłoszenia zamiaru budowy i upływu 30 dni, jest wdrożenie trybu z art. 51 Prawa budowlanego. Jednakże inwestor nie przedłożył żądanej ekspertyzy, zaś wykonanie przedmiotowego ogrodzenia narusza postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Stosownie do § 5 ust. 2 pkt 2 lit. f i ust. 3 uchwały Rady Miasta [...] z dnia [...] kwietnia 2006 r. nr [...], na terenie MN zabroniona jest budowa ogrodzeń z prefabrykowanych elementów betonowych od strony ulic i terenów publicznych i nakazano wznoszenie ogrodzeń od strony drogi jako ażurowych o wysokości 1,5 m z podmurówką pełną w wysokości do 50 cm od poziomu terenu. Tymczasem przedmiotowe ogrodzenie wykonano jako pełne na całej wysokości z pustaków betonowych. Zdaniem organu, oznacza to, że konstrukcja ogrodzenia nie jest zgodna z postanowieniami planu, co obliguje do wydania nakazu rozbiórki. W odwołaniu od decyzji D. C. i A. C. zarzucili, że organ I instancji błędnie przyjął, że doszło do budowy nowego ogrodzenia, podczas gdy jedynie zmodyfikowano ogrodzenie już istniejące. Wskazali też na naruszenie reguł procedury administracyjnej poprzez odmowę uwzględnienia ich wniosku o przesunięcie terminu załatwienia sprawy i wydanie decyzji, pomimo informacji o zmianie planu miejscowego, którego zapisy naruszają konstytucyjne prawa obywatelskie, zarzucili, że organ I instancji nie objaśnił zapisów planu w zakresie użytych w nim pojęć. Do odwołania dołączono kserokopię wniosku z dnia 27 kwietnia 2015 r. o dokonanie zmiany w planie i odpowiedzi Burmistrza, że przedmiotowa zmiana realizowana będzie w 2016 r. Zaskarżoną do sądu decyzją odwołania nie uwzględniono utrzymując w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił pogląd o prawidłowości wdrożenia trybu z art. 50 - 51 ustawy - Prawo budowlane i braku możliwości zalegalizowania zrealizowanej inwestycji z powodu niezgodności z zapisami planu miejscowego. Zdaniem organu II instancji, brak też podstaw do przyjęcia, że doszło jedynie do zmodernizowania istniejącego już ogrodzenia, bowiem przeczą temu zarówno treść zgłoszenia robót, jak i wyjaśnienia inwestora. Brak też było podstaw do wstrzymania się z wydaniem decyzji do czasu zakończenia prac nad zmianą planu, bowiem zasadą jest działanie w oparciu o aktualny stan prawny. Wreszcie, organ odwoławczy podał, że plan miejscowy jako akt prawa stanowi źródło prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji. W skardze do sądu administracyjnego D. C. i A. C. domagali się uchylenia decyzji obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania, ponawiając zarzuty i argumentację, zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w uzasadnieniu merytorycznym wyroku wskazał, że skarga nie jest uzasadniona, zaskarżona decyzja o nakazie rozbiórki ogrodzenia od strony drogi publicznej nie narusza prawa materialnego, ani też w toku postępowania organy administracji nie uchybiły regułom procedury administracyjnej w stopniu skutkującym wznowieniem tego postępowania, bądź mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie organy dokonały też prawidłowej wykładni przepisów planu miejscowego, przywołanego przez organ I instancji, opublikowanego w Dz. Urz. Woj. [...]. z dnia [...] lipca 2006 r., Nr [...], poz. [...] ze zm. Zdaniem sądu wojewódzkiego, skarżący nie mogli oczekiwać od organu nadzoru budowlanego I instancji objaśnień użytych w planie miejscowym pojęć, co należy rozumieć przez elementy ażurowe i jakie materiały budowlane są właściwe do wykonania ogrodzenia od strony dróg publicznych. Jedynie w drodze żądanej od skarżącego w trybie art. 50 ust. 2 Prawa budowlanego, ekspertyzy budowlanej, sporządzonej przez rzeczoznawcę budowlanego jako osobę legitymującą się uprawnieniem z branży budowlanej, możliwe jest określenie, jaki zakres robót należy zrealizować w celu osiągnięcia wymogów planu miejscowego. Wykonanie otworów w ogrodzeniu wykonanym z pustaków betonowych i wstawienie elementów ażurowanych może bowiem zagrażać bezpieczeństwu konstrukcji i grozić zawaleniem. Roboty te można też wykonać w wielu wariantach. Zatem organ nadzoru budowlanego nie jest władny bez wykonania ekspertyzy, określić zakresu robót niezbędnych do wykonania celem osiągnięcia wymaganej planem miejscowym powierzchni ażurowej w 50 %. Skoro skarżący nie wykonał nałożonego na niego obowiązku przedłożenia takiej ekspertyzy budowlanej, nie było możliwe wydanie nakazu wykonania robót budowlanych w celu doprowadzenia przedmiotowego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem, czyli wymogami planu miejscowego i zasadami sztuki budowlanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego.