Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, że pozwolenie na użytkowanie może być wydane wyłącznie na złożony uprzednio w tym celu przez inwestora wniosek, który to wniosek winien spełniać wymagania określone w art. 57 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W ocenie tego organu, pismo Spółki Akcyjnej E. Oddział w J. Rejon Energetyczny B. złożone w dniu 25 czerwca 2004r., na które powołano się w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, nie stanowi wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie. Organ ten zaznaczył dalej, iż w przypadku złożenia wniosku, postępowanie objęte tym wnioskiem musiałoby zostać przez organ zawieszone do czasu zakończenia postępowania w sprawie samowoli budowlanej, które z kolei zostało wszczęte na żądanie M. W..
Ze skargami na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wystąpili M. W. oraz E.
Pierwszy ze skarżących, zarzucając organowi odwoławczemu naruszenie przepisu art. 138 § 2 kpa, wniósł o zobowiązanie tegoż organu do merytorycznego załatwienia sprawy i wydanie decyzji o nakazie rozbiórki spornej linii energetycznej.
Z kolei drugi ze skarżących tj. E. - wskazując na brak podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji - zaskarżonej decyzji także zarzucił naruszenie dyspozycji art. 138 § 2 kpa. Podniósł ponadto, iż w sprawie nie miał zastosowania wskazany jako podstawa materialnoprawna przepis art. 57 ust. 1 Prawa budowlanego.
Sąd uznał, że skargi są niezasadne. Zdaniem sądu, wbrew odmiennym zarzutom skarg, decyzji tej nie sposób zarzucić braku legalności. Akta administracyjne nie wskazują bowiem jednoznacznie co dało organowi I instancji asumpt do wszczęcia kontrolowanego postępowania. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że w aktach tych brak jest wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie linii energetycznej. Ta okoliczność powoduje zaś, że na obecnym etapie postępowania nie było podstaw do wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
Sąd podzielił pogląd zawarty w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego, zgodnie z którym z samego brzmienia art. 57 Prawa budowlanego wynika, że inwestor obowiązany jest złożyć wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie.
W świetle tych rozważań nie może ulegać wątpliwości, iż organ odwoławczy w zaistniałym stanie faktycznym nie miał w konsekwencji możliwości do merytorycznego orzekania w niniejszej sprawie. Sąd podkreślił, że to na organie I instancji ciąży obowiązek ustalenia prawidłowego przedmiotu postępowania i zgromadzenia niezbędnych do wydania orzeczenia dowodów.
Sąd powołał się także na treść § 2 art. 138 kpa, jak i na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym ugruntował się pogląd, że przepis art. 138 § 2 kpa daje organowi odwoławczemu możliwości uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części (wyrok NSA z dnia 6 września 2001r., sygn. akt II SA/Gd 2235/99, LEX nr 76091). Przy czym przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym jej rozpatrzeniu.