W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaznaczono, że zawarte w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego odesłanie do przepisów dotychczasowych powoduje, że skutki samowoli budowlanej, polegającej na wybudowaniu obiektu przed dniem 1 stycznia 1995 roku, należy likwidować używając środków prawnych przewidzianych w przepisach prawa budowlanego obowiązującego przed tą datą. Z mocy wyraźnego przepisu ustawy nadal muszą być stosowane przepisy Prawa budowlanego z 1974 roku w takim zakresie, jaki jest niezbędny do realizacji zastrzeżenia wynikającego z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego.
W rozpoznawanej sprawie rzeczą organów nadzoru budowlanego było więc w pierwszej kolejności ustalenie okoliczności niezbędnych do rozważenia, czy zachodzą przesłanki do nakazania przymusowej rozbiórki obiektu budowlanego, przewidziane w art. 37 ustawy z 1974 roku.
Jednocześnie dodać należy, że przy badaniu przesłanki z art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 roku ocenia się dopuszczalność budowy obiektów wg. miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego obowiązujących w dacie budowy. Takie stanowisko uznaje się za utrwalone w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok z 12 września 2003r. IV SA 4327/01, niepublikowany; podobnie: wyrok IV SA 196/96, Lex nr 47287, wyrok z 9 listopada 2000r. IV SA 1618/98, niepublikowany, wyrok z 9 maja 2003r. II SA/Ka 1524/01, niepublikowany, wyrok z 7 sierpnia 2003r. II SA/Ka 2159/01 niepublikowany).
Ważnym jest, aby w omawianym postępowaniu powyższa kwestia była przez organy nadzoru budowlanego ustalona w sposób jednoznaczny.
O ile zgromadzony materiał dowodowy wykluczy okoliczności określone w art. 37 cyt. wyżej ustawy, wówczas należy dokonać legalizacji samowoli budowlanej, po ewentualnym uprzednim nakazaniu zmian i przeróbek mających na celu dostosowanie obiektu do wymogów Prawa budowlanego (art. 40). Jeżeli przedmiotowy obiekt będzie tym wymogom odpowiadał, to wówczas legalizacja samowoli następuje przez wydanie pozwolenia na użytkowanie tego obiektu. Pozwolenie na użytkowanie jest bowiem jednym z etapów (końcowych) legalizacji samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego.
Sprawa w tym zakresie podlega ocenie na podstawie unormowań zawartych w art. 42 Prawa budowlanego z 1974 roku, a nie przy zastosowaniu obowiązującej ustawy z 1994 roku. Pogląd, że legalizacja obiektów budowlanych samowolnie wybudowanych przed 1 stycznia 1995 roku następuje na podstawie przepisów Prawa budowlanego z 1974 roku, w szczególności art. 40 i 42 tego prawa, wyrażony został w orzecznictwie sądowym oraz w piśmiennictwie. Zwrócić bowiem należy uwagę, że przepisy art. 40 i 42 Prawa budowlanego z 1974 roku stanowią wraz z art. 37 tej ustawy całościową regulację dotyczącą skutków samowoli budowlanej w postaci nakazania rozbiórki, bądź jej legalizacji (vide: Uchwała NSA z 10 czerwca 1996r. OPS 3/96, ONSA 1997/1/2, Uchwała NSA OPS 4/01, ONSA 2002/2/58, wyrok NSA z 8 czerwca 1988r. IV SA 297/88, wyrok SN z 12 marca 1993r. III ARN 2/93, wyrok NSA z 22 września 2000r. IV SA 1652/98 opubl. Legalis, wyrok WSA w Warszawie z 21 września 2005r. VII SA/Wa 244/05, Lex nr 194702, wyrok NSA z 17 kwietnia 1989r. IV SA 83/89, ONSA 1989/1/38, wyrok SN z 24 września 1997r. III RN 45/97, OSNP 1998/6/170 oraz Komentarz Prawo budowlane pod red. Z. Niewiadomskiego, C.H. Beck Warszawa 2006, str. 833-835, Komentarz Prawo budowlane E. Radziszewski, Lexis Nexis Warszawa 2006, str. 265-266).
Tymczasem wbrew temu co przedstawiono powyżej, organy nadzoru budowlanego obu instancji oraz Sąd pierwszej instancji uznały za zasadne zastosowanie w sprawie przepisów Prawa budowlanego z 1994 roku.
Mimo tej wadliwości stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, znajdującego wyraz w sporządzonym uzasadnieniu, należało uznać, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu. Niewątpliwie w postępowaniu administracyjnym, z przyczyn wyżej wskazanych, uzasadnione było wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej, co w konsekwencji musiało prowadzić do nieuwzględnienia skarg skierowanych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego.
Trafnie zatem Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargi, choć uczynił to z innych przyczyn niż należało. Samo jednak błędne uzasadnienie prawidłowego rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji nie powoduje uwzględnienia skargi kasacyjnej.
Z tych względów skarga kasacyjna podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 in fine ppsa.
Podnieść jednocześnie trzeba, że przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organy orzekające w sprawie muszą mieć na uwadze, że z mocy art. 153 ppsa w zw. z art. 193 ppsa wiąże je ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, a nie w wyroku Sądu pierwszej instancji.