Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka - Duda Sędziowie : WSA Ewa Rynczak (spr.) WSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant : Ewelina Knapczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r. sprawy ze skargi J.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. z dnia 15 grudnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu odtworzenia rowu; I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana, III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w T. na rzecz skarżącego J.K. kwotę 100 zł ( stu złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Decyzją z dnia [...] października 2011 r. znak: [...] Burmistrz B. , na podstawie art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005 r. Nr 239, póz. 2019 ze zm.) oraz art. 104 kpa po rozpatrzeniu wniosku J.B. , nakazał Z. i J.K. odtworzenie odcinka rowu, którego trasa przebiega wzdłuż drogi dojazdowej do pól (działka nr [...] tak, aby jego średnica (poprzeczny przekrój) pozwalała na swobodny spływ wód napływających rowem otwartym z nieruchomości położonych po południowej stronie działki ewidencyjnej nr [...].
W uzasadnieniu wskazano, że na działce nr [...] stanowiącej własność Z. i J.K. został zasypany rów, którego trasa biegnie równolegle do drogi dojazdowej do pól stanowiącej własność gminy. Nie stwierdzono istnienia mostka na działce nr [...] w ciągu w/w rowu, którym właściciele mogliby po odtworzeniu urządzenia wodnego wjeżdżać na drogę gminną. O ile konieczność odtworzenia rowu w celu przywrócenia spływu wód jest bezsporna, wykonanie mostka (przepustu) wg organu*! instancji pozostaje w gestii Z. i J.K. . Średnica mostka winna być dostosowana do parametrów rowu.
W czasie prowadzonego postępowania administracyjnego dopuszczono do akt sprawy jako dowód protokół oględzin przeprowadzonych w terenie w dniu 7.09.2010 na wniosek mieszkańców W. będących właścicielami lub użytkownikami posesji położonych przy w/w drodze gminnej. W czasie oględzin ustalono, że przedmiotowy rów prawie na całej długości był w złym stanie technicznym, a na działce Z. i J.K. był całkowicie zasypany. Na skutek zasypania odcinka rowu i tym samym zatamowania odpływu wód opadowych do cieku wodnego o nazwie "Rzeka [...]" znacznemu podtopieniu uległy w 2010 roku nieruchomość wnioskodawcy oraz działki położone pomiędzy nieruchomościami D. i J.B. i Z. i J.K. W związku z ustaleniem dokonanym w czasie wizji (dotyczącym złego stanu urządzenia wodnego) jesienią 2010 roku został odmulony i pogłębiony rów prawie na całej długości. Niestety na odtworzenie rowu nie wyraził wówczas zgody J.K. , nie wykonał również żadnych prac we własnym zakresie .
W czasie rozprawy przeprowadzonej w dniu 6.09.2011 r. ustalono, że stan rowu na działce Z. i J.K. nie uległ zmianie od jesieni 2010 r. (tzn. nie został odtworzony). Obecne na rozprawie strony i pełnomocnicy stron postępowania tj. Z.M. - pełnomocnik A.S. B.C. , - pełnomocnik J.C. oraz J.B. reprezentujący równocześnie żonę -D.B. potwierdzili istnienie rowu od kilkudziesięciu lat (ok. 60 ). Zgodnie z oświadczeniami rów ten istniał zanim Państwo K. nabyli nieruchomość w W. Ponadto J.B. wyjaśnił, iż rów na jego działce został wykopany w 2010r. jako przedłużenie końcowego odcinka rowu odwadniającego istniejącego w terenie od lat. Na skutek niedrożności rowu na działce nr [...] wody opadowe nie mając możliwości swobodnego spływu spowodowały podtopienie ich nieruchomości.
W oparciu o informację Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych ustalono, iż przedmiotowy rów nie jest rowem melioracji wodnych szczegółowych, zatem art. 77 ust 11 ustawy Prawo Wodne nie może mieć zastosowania w rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy .