Dnia 1 grudnia 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 roku sprawy ze skargi J. H. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego - uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji.
W dniu 7 kwietnia 2016r. J.H. (zwany dalej skarżącym) złożył do Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w I. wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko - córkę J. Do wniosku został dołączony wyrok Sądu Okręgowego w E. V Wydział Cywilny Rodzinny z dnia [...] 2009 r., sygn. akt [...], z którego wynika, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi M. i J.H. powierza się obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dzieci przy matce.
Decyzją z dnia [...] Wójt Gminy odmówił przyznania skarżącemu wnioskowanego świadczenia na okres 1 kwietnia 2016r. do 30 września 2016r. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 1 ust. 2, art. 2, art. 4, art. 5, art. 10 ust. 1, art. 13, art. 20, art. 27 ust. 3, art. 48 ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016r. poz. 195) zwanej dalej: u.p.p.w.d., rozporządzenie Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 lutego 2016r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o świadczenia wychowawcze (Dz.U. z 2016r., poz. 214), art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2003r. o świadczeniach rodzinnych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 114 ze zm.).
W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że z przeprowadzonego wywiadu środowiskowego wynika, iż skarżący jest osoba rozwiedzioną, prowadzi samodzielne gospodarstwo domowe. Skarżący oświadczył, że miejscem zamieszkania i zameldowania dzieci jest miejsce zamieszkania matki, jednak dzieci przebywają u niego okresowo - zazwyczaj w każdy poniedziałek i wtorek po zajęciach lekcyjnych do wieczora, co drugi weekend, a w czasie wakacji przez 3 tygodnie. Skarżący porozumiał się bowiem ustnie z byłą żoną i ustalił częstotliwość oraz formę swoich kontaktów z dziećmi. W ocenie organu, nie zostały spełnione przesłanki ustawowe dotyczące posiadania przez skarżącego prawa do świadczenia wychowawczego na drugie dziecko, gdyż miejscem zamieszkania dzieci jest miejsce zamieszkania ich matki, natomiast pobyt dzieci u skarżącego nie został uregulowany orzeczeniem sądu w sprawie opieki naprzemiennej, a jedynie ustalony z matką dzieci.
Od tej decyzji skarżący wniósł odwołanie podnosząc, że z przeprowadzonego wywiadu środowiskowego wynika, iż sprawuje on okresowo opiekę nad córką J. i opieka ta ma charakter naprzemienny z opieką sprawowaną przez matkę dziecka. Fakt stałego miejsca zamieszkania córki przy matce oraz wykazanie różnicy w czasie sprawowania opieki nie wpływa na okoliczność, że w okresach, w których córka przebywa u skarżącego, skarżący sprawuje nad nią wyłączną opiekę.
Decyzją z dnia [...], Rep. [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wyjaśniono, że kluczowym zagadnieniem w niniejszej sprawie jest opieka naprzemienna, która, jak wynika z art. 5 ust. 2 i art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., w przypadku rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu powinna być orzeczona przez sąd. Zatem w przypadku braku takiego orzeczenia sądu, organ orzekający w sprawie świadczenia wychowawczego nie ma podstaw do samodzielnego ustalania kwestii czy opieka nad dzieckiem sprawowana jest w sposób naprzemienny. W niniejszej sprawie nie ma możliwości pozytywnego załatwienia wniosku skarżącego, gdyż brak jest orzeczenia sądu o sprawowaniu opieki naprzemiennej. Kolegium wyjaśniło również, że pojęcie opieki naprzemiennej pojawiło się dopiero w przepisach ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Natomiast z dniem 29 sierpnia 2015r. weszła w życie nowelizacja przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, a także Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie wprowadzenia instytucji opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego. Jednakże opieka naprzemienna nie została w tym akcie zdefiniowana. Wskazano, że organy administracji nie mogą orzekać wbrew woli ustawodawcy, który orzekanie w zakresie istnienia opieki naprzemiennej pozostawił w kompetencji sądu powszechnego. Skarżący może wystąpić do sądu powszechnego o ustalenie opieki naprzemiennej i jeżeli sąd orzeknie taką opiekę, wówczas skarżący będzie mógł się domagać wznowienia postępowania w niniejszej sprawie.