Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Krystyna Józefczyk Sędziowie WSA Magdalena Józefczyk WSA Elżbieta Mazur - Selwa /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi T. S. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia, że obowiązek rozbiórki ogrodzenia zostanie wykonany przez inną osobę -skargę oddala-
Zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego ( dalej: "WINB", "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "PINB " lub "organ I instancji") z dnia [...] września 2017 r. nr [...]ustalające w punkcie 1, że obowiązek rozbiórki ogrodzenia działek nr 1250 i 2926/57 od strony drogi gminnej - ul. W. objęty tytułem wykonawczym Nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. zostanie wykonany przez inną osobę na koszt i niebezpieczeństwo zobowiązanej, w punkcie 2 przybliżoną kwotę wykonania zastępczego w wysokości 2460 zł, w punkcie 3 zobowiązujące do jej wpłacenia T. S. w terminie do dnia 16 października 2017 r. na rachunek PINB , jednocześnie w punkcie 4 wskazał, że wykonanie obowiązku, o którym mowa punkcie 1 spowoduje, że zobowiązanie zawarte w punkcie 3 wygaśnie.
Z uzasadnienia postanowienia i akt sprawy wynika, że pismem z dnia 14 lipca 2014 r. Z. J.-S. wezwała Prezydenta Miasta jako "zarządcę drogi gminnej" położonej działka nr 1192 (ul. W.) do przywrócenia pierwotnego stanu w/w drogi, tj. szerokości wg prawnie ustalonych granic poprzez:
• usunięcie wybudowanych w granicach pasa drogowego w/w drogi gminnej zagrodzeń posesji sąsiadujących należących do T. S. i Z. C.;
• usunięcie stalowej sztaby wbitej w pas drogowy w/w drogi w maju 2014 r.;
• usunięcie zakrzewień rosnących w pasie drogowym w/w drogi
Wnioskodawczyni uzasadniała swój wniosek faktem, że T.S. oraz Z. C. bezprawnie ograniczyli szerokość pasa drogowego
Pismem z dnia 22 października 2014 r. znak. [...] Prezydent Miasta [...] przekazał przedmiotową sprawę Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego , jako organowi właściwemu.
Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...]znak. [...]PINB na podstawie art. 49b prawa budowlanego oraz art. 104 K.p.a. nakazał T.S.dokonać na własny koszt rozbiórki ogrodzenia działek nr 1250 i nr [...] od strony drogi gminnej - ul. W. . Uzasadniając organ, wskazał że jest kompetentny jedynie w zakresie usunięcia wybudowanych w granicach pasa drogowego ogrodzeń posesji T.S. oraz Z.C. i w tym właśnie zakresie wszczął postępowanie. Wszczęte postępowanie organ rozdzielił na dwa odrębne: w sprawie ogrodzenia działek nr 2926/57 i 1250 (będących własnością T.S.) sygn. [...] oraz w sprawie ogrodzenia działki 2150 (będącej własnością Z.C.) sygn. [...]. W toku postępowania ustalono, że ogrodzenie działek 2926/57 i 1250 zostało wybudowane w drodze gminnej publicznej - ulicy W., w jej końcowym odcinku, bez wymaganego zgłoszenia właściwemu organowi lub pozwolenia na budowę.
Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją WINB z dnia [...] lipca 2015 r. znak. [...].
Pismem z dnia 29 lutego 2016 r. T.S. wniosła o uchylenie decyzji PINBM nr [...]z dnia [...] czerwca 2015 r.
Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. znak. [...] odmówił uchylenia decyzji WINB z dnia [...] lipca 2015 r. znak. [...] wskazując, że zastosowanie art. 155 K.p.a. może mieć miejsce jedynie w przypadku decyzji uznaniowych, gdy organ ma możliwość swobody decyzyjnej w orzekaniu, w ramach której może on uwzględnić interes społeczny lub słuszny interes strony. Przepisu tego nie można natomiast stosować dla uchylenia decyzji, gdy organ przy jej wydawaniu nie posiadał żadnego luzu decyzyjnego, gdyż bezwzględnie obowiązujący przepis prawa materialnego zobowiązywał go, przy ustaleniu istnienia określonych w nim przesłanek do wydania takiej decyzji, a tak było w niniejszej sprawie.