Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędziowie: WSA Felicja Kajut WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2009 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na uchwałę Rady Miejskiej z dnia 31 lipca 2008 r. nr [...] w przedmiocie wyrażenia opinii o lokalizacji salonu gier na automatach oddala skargę.
Rada Miejska uchwałą nr [...] z dnia 31 lipca 2008 r. w sprawie wyrażenia opinii o lokalizacji salonu gier na automatach przy ul. [...] w L. , wydaną na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym oraz art. 32 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, wyraziła negatywną opinię o lokalizacji salonu gier na automatach przy ul. [...] w L.
W uzasadnieniu wskazano, że na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 15 ustawy o grach i zakładach wzajemnych podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach zobowiązany jest przedłożyć m.in. opinię rady gminy w sprawie lokalizacji ośrodka gier. Wniosek taki złożyła "A" Spółka z o.o. Uprawnienie rady sprowadza się do wydania opinii w sprawie lokalizacji ośrodka gier, a więc do oceny proponowanego miejsca prowadzenia ośrodka gier. Rada stwierdziła, że ul. [...] jest reprezentacyjną ulicą miasta, jej wizytówką, miejscem często odwiedzanym przez mieszkańców i turystów, wobec czego zlokalizowanie w tym miejscu takiej placówki zakłóciłoby jej charakter i miałoby negatywny wpływ na wizerunek miasta, ponadto w bezpośrednim sąsiedztwie budynku , w którym ma się mieścić salon znajdują się budynki mieszkalne, a zatem zagrożeniem bezpieczeństwa dla okolicznych mieszkańców może być działalność salonu w godzinach wieczornych i nocnych. Ponadto Rada stwierdziła, że salon ma być zlokalizowany w obiekcie nienależącym do gminy, a zatem jego prowadzenie w tym budynku nie łączy się ze znaczącymi korzyściami dla budżetu gminy.
"A" Spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła na podstawie art. 101 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą uchwałę, wnosząc o stwierdzenie jej nieważności, ewentualnie o stwierdzenie , iż zaskarżona uchwała została wydana z naruszeniem prawa. Skarżąca spółka zarzuciła naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa przez podjęcie uchwały mającej wprawdzie charakter uznaniowy, jednak z rażącym przekroczeniem granic uznaniowości, w szczególności przez sprzeczne ze stanem faktycznym i niepoparte żadnymi dowodami twierdzenie, że zlokalizowanie przedmiotowego salonu zakłóciłoby charakter ulicy [...] oraz stanowiłoby zagrożenie bezpieczeństwa dla okolicznych mieszkańców. Skarżąca zarzuciła też naruszenie art. 32 ust. 1 pkt 15 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przez jego błędne zastosowanie, tj. uzależnianie kierunku opinii od wpływów do budżetu gminy, gdy nie jest to kryterium dotyczące lokalizacji ośrodka gier.
W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że wydanie pozytywnej opinii rady gminy w przedmiocie lokalizacji ośrodka gier stanowi jedną z przesłanek koniecznych do wydania przez właściwy organ decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie salonu gier na automatach. Kwestionowana uchwała w sposób rażący narusza interes prawny skarżącej unicestwiając możliwość ubiegania się o zezwolenie na prowadzenie przedmiotowej działalności przed organem powołanym do jego udzielenia. Rozstrzygnięcie takie stanowi zagadnienie wstępne, bez którego nie jest możliwe wszczęcie postępowania dotyczącego organizacji salonu gier na automatach. W świetle regulacji zawartych w ustawie negatywna opinia wyrażona przez radę gminy zdaje się wykluczać sens występowania z wnioskiem. Skarżąca podkreśliła, że choć uchwała rady gminy w sprawie opinii o lokalizacji ośrodka gier - w zakresie kierunku opinii - ma charakter uznaniowy, to jednak, co potwierdza orzecznictwo - przedmiotowa uznaniowość organu nie oznacza pełnej dowolności. Opinia powinna być odpowiednio umotywowana, by możliwa była jej weryfikacja pod kątem jej zgodności z prawem. Zdaniem skarżącej Rada Miejska przekroczyła w sprawie niniejszej granice swobodnego uznania. W ocenie skarżącej istotną wskazówką przy weryfikacji zgodności z prawem uchwały o charakterze uznaniowym może być pogląd NSA , odnoszący się co prawda do decyzji administracyjnych o charakterze uznaniowym, iż jeżeli w sprawach pozostawionych przez przepisy uznaniu administracyjnemu interes społeczny nie stoi na przeszkodzie i leży to w możliwości organu, ma on obowiązek załatwić sprawę w sposób pozytywny dla strony. Tworzy się domniemanie pozytywnego rozstrzygnięcia, chyba że brak jest realnych możliwości , pozytywne rozstrzygnięcie jest bowiem niemożliwe z przyczyn faktycznych albo gdy pozytywnemu rozstrzygnięciu stoi na przeszkodzie nie budzący wątpliwości interes ogólny. Uznanie to nie oznacza prawa organu do dowolnego działania. W ocenie skarżącej przeszkodą uzasadniającą nie wydanie pozytywnej opinii może być np. rzeczywiste bądź planowane zagospodarowanie terenów sąsiednich. Skarżąca stoi na stanowisku, że nie istnieją żadne okoliczności faktyczne ani nie budzący wątpliwości interes ogólny, który stałby na przeszkodzie wydaniu pozytywnej opinii w sprawie niniejszej. Stwierdzenia zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej opinii nie mają odzwierciedlenia w faktach , wobec czego zaskarżona uchwała przekracza granice uznaniowości. Ponadto dział VIII k.p.a. reguluje postępowanie dotyczące skarg i wniosków, zatem także do postępowania zainicjowanego wnioskiem o wydanie opinii mają zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie skarżącej organ naruszył przepisy art. 7, 77 § 1 , 80 k.p.a. , opierając opinię na nieistniejącej rzeczywistości niemającej nic wspólnego z udowodnionymi faktami, a ponadto ignorując dowody przeczące nieprawdziwym twierdzeniom zawartym w uchwale. Skarżąca nie kwestionując faktu , iż ul. [...] jest jedną z reprezentacyjnych ulic miasta zarzuciła, że nie jest zrozumiałe, w jaki sposób ulokowanie salonu gier miałoby wpłynąć na jego wizerunek. Zdaniem skarżącej opinia opiera się na uprzedzeniach radnych do legalnej działalności gospodarczej w postaci salonu gier na automatach. Ponadto niezrozumiałe jest, dlaczego Rada ignoruje fakt, że przy ul. [...] funkcjonuje wiele punktów o podobnym charakterze działalności- punktów gier na automatach o niskich wygranych. Rada nie przedstawiła argumentu uzasadniającego wniosek, w jaki sposób istnienie punktu dodatkowego - salonu gier na automatach- wpłynąłby na zmianę wizerunku. Ponadto osoby postronne nie mają możliwości dostrzeżenia, że w lokalu prowadzony jest salon gier, bowiem przepisy ustawy zakazują reklamowania gier na automatach. Gołosłowne jest też twierdzenie, że działalność salonu w godzinach wieczornych i nocnych może stanowić zagrożenie dla okolicznych mieszkańców, bowiem salon gier musi spełnić szereg wymagań dotyczących sfery bezpieczeństwa, w tym konieczność całodobowego monitoringu , zapisu obrazu oraz ochrony. Uzasadnienie zaskarżonej uchwały w ocenie skarżącej w części dotyczącej braku znaczących korzyści dla gminy stanowi rażące naruszenie prawa, bowiem nie odnosi się do lokalizacji salonu gier na automatach.