Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jacek Hyla, Sędziowie Sędzia NSA Anna Orłowska (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Kaczmar, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na czynność Gminy Miasta [...] z dnia 7 października 2011 r., nr [...] w przedmiocie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania 1. oddala skargę; 2. oddala wniosek uczestnika postępowania "B" S. A. w G. o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.
Pismem z dnia 7 października 2011 r., w Postępowaniu mającym na celu wybór partnera prywatnego dla przedsięwzięcia polegającego na zagospodarowaniu terenów dworca PKP w [...] oraz sąsiadujących z nim terenów o nr ref. [...], zatytułowanym "Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i niedopuszczeniu oferty do oceny i porównania", Prezydent Miasta [...]:
1.Działając na podstawie art. 17 ust. 1 i ust.5 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej: ustawa o koncesji) oraz pkt.9 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. Postępowania (dalej Opis Warunków) poinformował, iż oferta złożona w Postępowaniu przez firmę "A" S.A. spełnia wymagania określone w Opisie Warunków i została uznana za najkorzystniejszą.
2.Działając na podstawie art. 704 § 1 kc w zw. z art. 5 ustawy o koncesji oraz pkt.10 Opisu Warunków Partnerstwa Publiczno-Prywatnego dla ww. Postępowania (dalej Opis Warunków) w zw. z art. 15 ust. 2 pkt. 9) i pkt.11) oraz art. 17 ust. 1 i ust.5 oraz art. 6 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej : ustawa o koncesji) poinformował, że firma "B" Sp. z o.o. (dalej [...]) nie została dopuszczona do dalszego udziału w Postępowaniu, a oferta firmy [...] nie została dopuszczona do oceny i porównania.
W uzasadnieniu do pkt. 1 "Informacji...." wyjaśniono, że na maksymalną ilość punktów możliwą do uzyskania za ocenę charakterystyki koncepcji, tj. 100, średnia arytmetyczna punktów przydzielonych koncepcji "A" wynosi 45, zaś w odniesieniu do pkt. 2 "Informacji..." podano, co następuje:
zgodnie z pkt. 10.1) pkt.1.3 Opisu Warunków, ofertę, do której nie załączono dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium zgodnie z wymogami zawartymi w Opisie Warunków uznaje się za nie odpowiadającą wymaganiom Podmiotu Publicznego, a w konsekwencji oferta ta nie podlega dopuszczeniu do oceny i porównania. Rygor w postaci niedopuszczenia do dalszego udziału w Postępowaniu wynika również wprost z przepisu art. 70 ze zn. 4 § 1 kc, który ma w niniejszym postępowaniu zastosowanie w związku z art. 5 ustawy o koncesji.
Wymogi dotyczące wadium Podmiot Publiczny zawarł w Opisie Warunków (Rozdział 8.), tak więc wadium powinno obejmować cały okres związania ofertą, a Podmiot Publiczny ma prawo zatrzymania wadium w trzech przypadkach - jeżeli Oferent, którego oferta została wybrana:
a) uchyli się od zawarcia Umowy o PPP na warunkach określonych w Ofercie;
b) nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy bądź
c) zawarcie umowy o PPP stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Oferenta.
W/wskazane zapisy Opisu Warunków zostały przez [...] przyjęte.
Wadium wniesione przez [...] w formie gwarancji bankowej udzielonej przez [...] S.A. Oddział w Polsce (pismo w/w Banku z dnia 26 sierpnia 2011r. - str. 77 oferty, dalej Gwarancja) nie spełnia wymagań zawartych w Opisie Warunków.
W treści Gwarancji wyraźnie stwierdzono, że podstawy żądania wypłaty kwoty objętej Gwarancją "...ograniczają się do następujących powodów: