W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy organ uznał, że przedstawiona akcja promocyjna jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.
Z powyższym stanowiskiem organu nie można się jednak zgodzić. Rację ma przy tym organ odwoławczy wskazując, że dla uznania określonego przedsięwzięcia za grę losową - loterię promocyjną niezbędne jest wystąpienie trzech przesłanek, tj.:
1. w loterii promocyjnej uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze;
2. nieodpłatnie uczestniczy się w loterii;
3. podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.
Jak trafnie zauważył Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], przepisy ustawy o grach hazardowych nie określają nawet w sposób przykładowy, co może być innym dowodem udziału w grze, chociaż w definicji loterii promocyjnej ustawodawca wskazuje na towar lub usługę jako dowód udziału w grze. Skoro takich ograniczeń ustawa nie zawiera, organ odwoławczy trafnie przyjął za orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego (opartym na podstawie nieobowiązującej obecnie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak treść art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. jest dokładnie taka sama jak treść przepisu art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych), że dowodem udziału w grze może być wszystko, co organizator w swoim regulaminie uzna za potwierdzenie faktu uczestnictwa w grze, niezależnie nawet od tego, czy nabycie takiego dowodu było faktycznie związane z zamiarem jego kupienia i uczestniczenia w konkursie (v. orzeczenie NSA z dnia 28 października 1998 roku, II SA 1213/98, a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 1998 roku, sygn. akt II SA 1396/98, z dnia 17 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 231/98, z dnia 12 listopada 1997 r., sygn. akt II SA 497/97, a także z dnia 5 stycznia 2000 r., sygn. akt II SA 1201/99).
Wbrew stanowisku organu, przedmiotowe przedsięwzięcie nie zawierało jednak, wszystkich elementów niezbędnych do uznania go za loterię promocyjną. O ile bowiem nie ulega wątpliwości, że elementem przedsięwzięcia był losowy wybór nagrody, zaś skarżąca oferowała nagrodę rzeczową, tj.: karnet na zabiegi o wartości 160 zł, to w niniejszej sprawie nie wystąpiła - zdaniem Sądu - przesłanka w postaci "nabycia towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze". Tymczasem jak wynika z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., uczestnictwo w grze musi następować przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze, co skutkuje nieodpłatnym udziałem w loterii. O ile uczestnictwo w samej loterii (losowaniu nagrody) było nieodpłatne, to jednak nie zostało ono poprzedzone - jak wymaga tego przepis art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. - nabyciem towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. W ocenie Sądu, żadna z dokonanych przez uczestników akcji promocyjnej [...] w [...] czynności, nie stanowiła bowiem "nabycia" dowodu udziału w grze.
W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że jedynym warunkiem udziału w grze było polubienie i udostępnienie postu na fan page’u [...], polubienie tego fan page’a oraz wpisanie w komentarzu "Wellness".