Rada gminy nie ma uprawnień do ustanowienia zakazu handlu okrężnego poza targowiskami w ramach przepisów porządkowych na mocy art. 40 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym /t.j. Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm./.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia NSA - Anna Moskała Sędzia WSA - Jerzy Strzebińczyk Protokolant - apl. prok. Krzysztof Umański po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2005r. na rozprawie sprawy ze skargi Wojewody Dolnośląskiego na uchwałę Rady Miejskiej w Świdnicy z dnia 24 października 2003r. nr XII/142/03 w przedmiocie zakazu prowadzenia działalności handlowej poza targowiskami na terenie miasta Świdnica I. stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały; II. określa, że zaskarżona uchwała nie może być wykonana.
Wojewoda Dolnośląski wniósł skargę na uchwałę Nr XII/142/03 Rady Miejskiej Świdnicy z dnia 24 października 2003r. w sprawie zakazu prowadzenia działalności handlowej poza targowiskami na terenie miasta Świdnica, jako sprzecznej z prawem.
Na poparcie skargi organ nadzoru podniósł, iż Rada Miejska w Świdnicy na podstawie art. 40 ust. 3 i 4 ustawy o samorządzie gminnym przedmiotową uchwałą wprowadziła zakaz prowadzenia działalności handlowej w zakresie handlu okrężnego (handel obwoźny i obnośny) prowadzonej poza targowiskami i miejscami, o których mowa w uchwale w sprawie opłaty targowej, z wyjątkiem okolicznościowej i okresowej sprzedaży prowadzonej w następujących terminach i miejscach:
1) w dniach 26.10- 2.1l oraz w Wielką Sobotę i w trakcie Świąt Wielkanocnych, w zakresie sprzedaży kwiatów i zniczy przy ulicach Brzozowej, Dobrzańskiej, Łukasińskiego, Mieszka, Riedla,
2) w dniach 20.12-24.12 w zakresie sprzedaży ryb i żywych choinek przy Rynku, ul. Długiej, placu Grunwaldzkim, ul. Riedla,
3) w dniach 15.09-31.10 w zakresie sprzedaży ziemniaków i kapusty przy ulicach Mieszka i Riedla,
4) w dniach 1.01-31.12 w zakresie sprzedaży kwiatów przy Rynku.
W toku postępowania nadzorczego ustalono na postawie pisma Rady Miejskiej z dnia 30 lipca 2004r., że wprowadzając powyższy zakaz miano na względzie zarówno zdrowie mieszkańców, jak i porządek publiczny, ponieważ coraz częściej na ulicach miasta dochodziło do sprzedaży różnych artykułów spożywczych w warunkach znacząco odbiegających od zasad sprzedaży spełniającej wymogi sanitarne. Wybierając pewną grupę artykułów, które sprzedawane są okresowo w pewnych okolicznościach, kierowano się zdrowiem mieszkańców miasta, gdyż dopuszczono do sprzedaży artykuły sezonowe, nie psujące się i tylko w okresie jesienno-zimowym. Zezwalając na sprzedaż określonych artykułów, Rada Miejska miała na uwadze wzmożone zakupy przed niektórymi świętami i konieczność utrzymania porządku publicznego w tym czasie, zważywszy na duży ruch pieszych.
Odwołując się do treści art. 40 ust. 3 i 4 ustawy o samorządzie gminnym, Wojewoda Dolnośląski wskazał, że przepis ten zawiera przesłanki, od spełnienia których zależy możliwość skorzystania z przysługującej radzie gminy (lub wójtowi) kompetencji do uchwalenia przepisów porządkowych. Do przesłanek tych należy nieuregulowanie w odrębnych ustawach lub innych przepisach powszechnie obowiązujących danego zagadnienia, a także niezbędność wprowadzenia przepisów porządkowych dla życia lub zdrowia obywateli oraz dla zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. Jak wywodził organ nadzoru - upoważnienie do stanowienia przepisów porządkowych, jako umożliwiających władczą ingerencję w prawa i wolności osób przebywających na terenie gminy nie może być pojmowane w sposób dowolny i traktowane jako panaceum na każdy gminny problem. Wprowadzenie przepisów porządkowych musi bezpośrednio wiązać się z koniecznością ochrony dóbr wskazanych w art. 40 ust. 3 ustawy, a zatem stanowić środek zapobiegawczy przeciwko konkretnemu niebezpieczeństwu zagrażającemu tym dobrom. Rada Miejska w Świdnicy wprowadzając częściowy zakaz prowadzenia handlu poza targowiskami uznała, że tylko sprzedaż niektórych produktów takich jak kwiaty, znicze, ryby, żywe choinki, ziemniaki, kapusta wymaga wprowadzenia przepisów porządkowych mających na celu ochronę życia lub zdrowia oraz zapewnienie porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego. W piśmie z dnia 30 lipca 2004r. nie wyjaśniła jednak, dlaczego sprzedaż produktów sezonowych i nie psujących się nie wymaga wydania przepisów porządkowych. Jeżeli kryterium wyboru artykułów, których sprzedaż wydania przepisów porządkowych jest ich sezonowość i nie psucie się to katalog ten powinien obejmować szerszy krąg produktów. W przedmiotowym piśmie nie wskazano na czym polega konieczność zapewnienia porządku, spokoju i bezpieczeństwa publicznego na łące przy ul Brzozowej, pasie zieleni przy ulicach Bobrzańskiej i Łukasińskiego, jakie zagrożenie dla życia, zdrowia, porządku, spokoju i bezpieczeństwa niesie ze sobą sprzedaż kwiatów i zniczy na łące, a więc w miejscu, gdzie nie odbywa się ruch samochodowy. Ponadto zezwolenie na sprzedaż w Rynku przez cały rok powoduje, że przesłanka wymieniona w § l ust. l uchwały, tj. sprzedaż okolicznościowa i sezonowa, nie będzie miała w tym przypadku zastosowania.