Żądanie zawarte w skardze nie mieści się w zakresie działania sądów administracyjnych określonych przepisem art. 3 par. 2 pkt 5-7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. nr 153 poz. 1270/, a zmierza do zobowiązania Wojewody do podjęcia przez niego zarządzenia zastępczego określonego w art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym /Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm./.
W przepisie art. 3 par. 2 pkt 8 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zostało określone w jakich przypadkach służy skarga na bezczynność organów i obejmuje tylko przypadki określone w pkt 1-4 tego przepisu, natomiast niedopuszczalne są skargi na bezczynność w sprawach uregulowanych w pkt 5-7. Zadania sądów administracyjnych określone w art. 3 par. 2 ust. 5-7 polegać mogą na kontrolowaniu rozstrzygnięć organów samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej, a nie wymuszaniu przez sąd wydawania określonych rozstrzygnięć.
Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Eugeniusz Mzyk Sędziowie NSA Jerzy Sulimierski Elżbieta Stebnicka (spr.) Protokolant Edyta Pawlak po rozpoznaniu w dniu 15 lipca 2004 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B. R., P. B., E. S. i J.B. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 28 stycznia 2004 r. sygn. akt 3/II SA/Po 2729/03 w sprawie ze skargi B. R., P. B., E. S. i J.B. na odmowę wydania przez Wojewodę Lubuskiego zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu radnego Z. L. oddala skargę kasacyjną
Postanowieniem z dnia 28 stycznia 2004 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu odrzucił skargę B. R., P. B., E. S. i J.B. na odmowę wydania przez Wojewodę Lubuskiego zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu mandatu radnego Miasta Zielona Góra Z. L.. Sąd podał, że w art. 3 § 2 pkt 7 - ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przedmiotem zaskarżenia do sądu są akty nadzoru nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego, a nie ich brak. Tylko rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy, zgodnie z art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem. Na niewydanie przez wojewodę aktu nadzoru nad działalnością jednostki samorządu terytorialnego skarga nie przysługuje, gdyż od tego organu zależy, czy skorzysta ze swoich uprawnień nadzorczych i nie można go do tego zmusić.
Skargę kasacyjną od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu złożyły wszystkie osoby wnoszące do sądu skargę w dniu 4 grudnia 2003 r. zarzucając zaskarżonemu postanowieniu naruszenie prawa materialnego przez:
1) błędną wykładnię i niezastosowanie przepisu prawa tj. art. 190 ust. 1 pkt 2 a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547) nakazującego stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego na skutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności,
2) art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 98 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którymi wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu o wygaśnięciu mandatu radnego, a w razie bezskutecznego upływu terminu wojewoda po powiadomieniu właściwego ministra do spraw administracji publicznej wydaje zarządzenie zastępcze; rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy może być zaskarżone do sądu. Nadto przyjęcie przez sąd, że bezczynność organu nie podlega sądownictwu administracyjnemu w zakresie aktów nadzoru nad działalnością jednostek samorządu terytorialnego.
Skarżący wnoszą o uchylenie zaskarżonego postanowienia i orzeczenia w tym zakresie, oraz przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności z Konstytucją art. 3 § 1 - Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, który wyłącza spod kontroli sądów administracyjnych bezczynności organów w zakresie wydawania aktów nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego oraz art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym, który wyłącza spod kompetencji wojewody przypadek określony w art. 190 ust. 1 pkt 2 a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików wojewódzkich (Dz. U. Nr 95, poz. 602 ze zm.).
Skarżący w uzasadnieniu swojego stanowiska zawartego w skardze kasacyjnej podali, że Z. L. w dniu 27 października 2002 r. został wybrany na radnego do Rady Miasta Zielona Góra, a w dniu 16 czerwca 2003 r. podjął pracę w Oddziale Wojewódzkim Narodowego Funduszu Zdrowia w Zielonej Górze na stanowisku Naczelnika Wydziału Spraw Pracowniczych i Szkoleń w pełnym wymiarze czasu pracy. W myśl art. 43 ust. 9 ustawy o powszechnym ubezpieczeniu zdrowotnym w Narodowym Funduszu Zdrowia, pracownik tego Funduszu nie może być członkiem organów lub pracownikiem jednostek samorządu terytorialnego. Rada Miasta Zielona Góra winna podjąć w terminie 3 miesięcy uchwałę o wygaśnięciu mandatu radnego, a jeżeli Rada nie podjęła tej uchwały, wojewoda powinien wezwać organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu tego terminu, wojewoda powiadamia ministra właściwego do spraw administracji publicznej i wydaje zarządzenie zastępcze. Wojewoda nie wykonał obowiązku nałożonego na niego i nie wezwał organu gminy do podjęcia aktu o wygaśnięciu mandatu radnego.