Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w D. na czynność Prezydenta Miasta R. w przedmiocie innych koncesji i zezwoleń postanawia odrzucić skargę.
Pismem z dnia [...] r., "A" Spółka z o.o. z siedzibą w D. , wniosła skargę na wybór przez Miasto R. trybu wyłonienia partnera prywatnego.
Jako podstawę skargi skarżąca reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wskazała art. 50, 52 i 54 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 dalej powoływana jako p.p.s.a) w związku z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (j.t. Dz.U. z 2015 , poz. 696, dalej powoływana jako ustawa o PPP) i art. 27 oraz 28 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (j.t. Dz.U. z 2015 r., poz. 113, w skrócie powoływana jako ustawa o koncesji).
Spółka zarzuciła Miastu R. naruszenie przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy - tj. art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym poprzez zastosowanie trybu wyboru partnera prywatnego na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych w trybie dialogu konkurencyjnego, podczas gdy z treści ogłoszenia o zamówieniu wynika, iż wynagrodzeniem partnera będzie prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publicznoprawnego; a takim wypadku procedura wyboru partnera prywatnego powinna być oparta na przepisach ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
Wniosła o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności wszczęcia postępowania w przedmiocie wyboru partnera prywatnego prowadzonego w trybie ustawy o zamówieniach publicznych i unieważnienia tego postępowania; przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w trybie właściwym - tj. ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
W uzasadnieniu skargi wskazała, że w dniu 18 lipca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, Miasto R. opublikowało ogłoszenie nr 2015/S 137-252963 w przedmiocie: "Wybór partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięcia pn. "Kompleksowe rozwiązanie problemów gospodarki odpadami na terenie miasta R. wraz z utworzeniem i eksploatacją instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych".
W treści ogłoszenia, punkt II. 1.5 wskazano, iż wynagrodzenie Partnera Prywatnego stanowić będą przychody generowane przez przedsięwzięcie PPP (pożytki z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego). Wynagrodzenie będzie mogło zostać pomniejszone, gdy Partner Prywatny naruszy zobiektywizowane wskaźniki przyjęte w Umowie PPP (np. nie będą utrzymane standardy środowiskowe). Miasto R. w ramach współpracy z Partnerem Prywatnym zapewnia gwarancję strumienia odpadów zmieszanych z Miasta R. przez okres trwania umowy.
Tymczasem, zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno- prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie.