Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Wiesława Achrymowicz (sprawozdawca), Sędziowie WSA Krystyna Czajecka-Szpringer,, WSA Małgorzata Fita, Protokolant Asystent sędziego Anna Gilowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 28 listopada 2013 r. spraw ze skarg E. sp. z o.o. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie podatku od gier za październik 2011 r. oraz z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nadpłaty w podatku od gier za październik 2011 r. oddala skargi.
Zaskarżonymi decyzjami z dnia 26 kwietnia 2013r. oraz z dnia 17 czerwca 2013r., po rozpatrzeniu odwołań A. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego odpowiednio z dnia 29 stycznia 2013r. określającej zobowiązanie podatkowe w podatku od gier za miesiąc październik 2011r. w wysokości 40.000,00 zł oraz z dnia 19 marca 2013r. odmawiającej stwierdzenia nadpłaty w podatku od gier za miesiąc październik 2011r. w wysokości 24.555,20 zł, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy rozstrzygnięcia organu I instancji.
Z uzasadnień zaskarżonych decyzji oraz akt wynika, że do organu I instancji wpłynęła deklaracja spółki dla podatku od gier POG-4 wraz z załącznikiem POG-4/R za miesiąc październik 2011r., w której zadeklarowała podatek od gier w wysokości 40.000,00 zł. Ponadto w załączniku POG-4/R, wykazała w miesiącu październiku 2011r. 20 automatów do gier o niskich wygranych, które podlegały opodatkowaniu w danym okresie rozliczeniowym.
W dniu 2 listopada 2012r. do organu I instancji wpłynął wniosek o zwrot nadpłaty w podatku od gier wraz z korektą deklaracji za miesiąc październik 2011r., w której spółka zadeklarowała podatek od gier w wysokości 15.445 zł. Korekta została oparta na wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012r. oraz uzasadnieniu, że art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 2001, poz. 1540, zwanej dalej: "u.g.h.") nie może stanowić podstawy nałożenia obowiązku podatkowego na jednostkę, z uwagi na swoją bezskuteczność w krajowym porządku prawnym, z powodu braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej. Spółka wskazała także na skutki gospodarcze wprowadzenia zryczałtowanej stawki podatku od gier w wysokości 2 000 zł od każdego automatu do gier o niskich wygranych.
Postanowieniem z dnia 5 grudnia 2012r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie podatkowe w sprawie określenia zobowiązania podatkowego w podatku od gier za miesiąc październik 2011r.
Po przeprowadzeniu postępowania podatkowego Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia 29 stycznia 2013r. określił spółce zobowiązanie podatkowe w podatku od gier za miesiąc październik 2011r. w wysokości 40.000,00 zł, natomiast decyzją z dnia 19 marca 2013r. odmówił stwierdzenia nadpłaty w podatku od gier za miesiąc październik 2011r. w wysokości 24.555,20 zł.
W odwołaniach wniesionych od tych decyzji, pełnomocnik spółki zarzucił naruszenie:
- art. art. 139 ust 1, 129 ust 1, 144 u.g.h. oraz art. 45a ust 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4 poz. 27 ze zm., zwanej dalej: "ustawą o grach i zakładach wzajemnych") w związku z art. 120, 121 § 1, 21 § 3 i § 5, 72 § 1 pkt 1, 75 § 4 Ordynacji podatkowej oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust 1 i 2 w związku z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.07.1998, str. 37, zwanej dalej: "Dyrektywą 98/34/WE") w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., zwanego dalej: "rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r.") oraz art. art. 2, 7, 20, 22, 64 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskie (dalej "Akt dotyczący przystąpienia Polski do UE"), będącego integralną częścią Traktatu podpisanego w Atenach w dniu 16 kwietnia 2003r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii. Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii. Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską. Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii. Republiką Słowacką dotyczący przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej, oraz zasad wynikających z orzecznictwa TSUE poprzez zastosowanie stawki podatku od gier określonej w art. 139 ust. 1 u.g.h., mimo że w połączeniu z innymi przepisami tej ustawy stanowił on przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, podlega procedurze uprzedniej notyfikacji, a także naruszenie