Ze względu na taki sposób ustalenia ceny akcji Fundusz zyskałby więc na transakcji wtedy, gdyby ich cena giełdowa w chwili wykonania umowy była wyższa od ceny z oferty. Ale poniósłby stratę w razie spadku ceny akcji w tym czasie. Zarobek lub strata Funduszu byłyby zależne od rzeczywistej wartości akcji w chwili wykonania umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że Fundusz w ten sposób przejął na siebie ryzyko spadku cen akcji w okresie pomiędzy ich zakupem przez WBK w ofercie, a wykonaniem umowy /odsprzedażą Funduszowi/. Rozmiar tego ryzyka zwiększało obciążenie Funduszu kosztami transakcji dodatkowych, przeprowadzanych w przypadku określonym w par. 3 pkt 6 umowy. Ponadto po stronie Funduszu spoczywało ryzyko związane z niewykonaniem przez niego zobowiązania. Jeżeli bowiem, obojętnie z jakich powodów, odstąpiłby od odkupienia akcji, to byłby zobowiązany do pokrycia WBK szkody wynikającej ze spadku ceny sprzedaży akcji na giełdzie w stosunku do ceny określonej w umowie /par. 4 pkt 3.1/. Nie uzyskałby zaś żadnych korzyści, gdyby WBK sprzedał te akcje w transakcjach giełdowych po cenie wyższej od umówionej /par. 4 pkt 3.2/.
Oceniając tę umowę z punktu widzenia interesów Funduszu można stwierdzić, że nie zabezpieczała ona Funduszu przed ryzykiem związanym ze spadkiem wartości akcji PKN w okresie pomiędzy ich nabyciem w ofercie przez WBK a odkupieniem przez Fundusz. Stwarzała jedynie możliwość osiągnięcia dodatkowych zysków o charakterze spekulacyjnym, w sytuacji gdyby rzeczywista wartość tych akcji wzrosła ponad cenę określoną w umowie. Z tego względu nie można zaakceptować stanowiska, że umowa miała wyłącznie na celu zakup akcji PKN i nie była inwestycją w prawa pochodne z tych akcji. Jej treść wykracza poza zwykłą, typową umowę przedwstępną, zobowiązującą jedynie do zawarcia umowy przyrzeczonej. Omówione postanowienia umowy z dnia 18 listopada 1999 r. wskazują bowiem, że strony w zamian za pewne korzyści /WBK za wynagrodzenie, a OFE za spodziewany wzrost kursu akcji PKN/ przyjęły na siebie ryzyko zmiany ceny tych akcji. Zobowiązania stron w tym zakresie stanowią świadczenia nie mieszczące się w pojęciu umowy przedwstępnej. Dlatego też zarzut naruszenia przez OFE Nationale-Nederlanden przepisu art. 141 ust. 1 pkt 14 i co za tym idzie art. 139 ustawy należy uznać za uzasadniony.
Wymierzając PTE Nationale-Nederlanden karę pieniężną UNFE zarzucił temu Towarzystwu naruszenie art. 142 ust. 2 pkt 5 ustawy oraz naruszenie obowiązku poinformowania banku depozytariusza o zawarciu umowy z WBK SA. Zarzuty te - zdaniem Sądu - nie są uzasadnione. Limit lokat funduszu w papiery wartościowe, określony w art. 142 ust. 2 pkt 5 odnosi się do lokat wymienionych w art. 141 ust. 1 pkt 2 - 13 ustawy. Nie jest zatem zasadne i konsekwentne stwierdzenie UNFE, że strona skarżąca inwestując w niedozwolone ustawą prawa pochodne /art. 141 ust. 1 pkt 14/ była związana limitem, o którym mowa w art. 142 ust. 2 pkt 5 i ten limit przekroczyła. Sąd nie podziela również stanowiska UNFE, że z przepisów ustawy określających obowiązki banku - depozytariusza /art. 159 ust. 1 pkt 1 - 3 i 5/ wynika dla towarzystwa obowiązek poinformowania tego depozytariusza o dokonywaniu lokat w papiery wartościowe, w tym o zawarciu umowy zakwestionowanej przez UNFE. Istnienie takiego obowiązku niewątpliwie sprzyjałoby wypełnianiu obowiązków depozytariusza określonych we wspomnianych przepisach. Pominięto go jednak w ustawie i wobec tego ten zarzut nie może być podstawą nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 156 ustawy. Przepis ten pozwala na nałożenie kary tylko za nieprzestrzeganie przepisów ustawy oraz niewykonanie obowiązków określonych w art. 149 ust. 1, 2 i 4 tej ustawy.
Przepis art. 202 ust. 4 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych nakazuje organowi miarkowanie wysokości kary pieniężnej według rodzaju i wagi stwierdzonych nieprawidłowości. Dwa spośród zarzutów stanowiących podstawę decyzji o wymierzeniu kary są - zdaniem Sądu - bezpodstawne. Okoliczności te nie mogą pozostać bez wpływu na wysokość kary. Dlatego też UNFE powinien ponownie ocenić zachowania strony skarżącej na podstawie kryteriów określonych w art. 202 ust. 4 ustawy. Z tego względu Sąd wzruszył zaskarżoną decyzję także w zakresie orzeczonej kary pieniężnej.
W tych okolicznościach prawnych i faktycznych Sąd działając na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 1 i 3 oraz ust. 3, art. 55 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA, w związku z art. 156 par. 1 pkt 2 Kpa orzekł, jak w sentencji.