Sprawa ze skargi na decyzję Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi w przedmiocie stwierdzenia nieprawidłowości i nałożenia kary pieniężnej
Uzasadnienie strona 2/11

Jeżeli cena sprzedaży akcji byłaby niższa od ceny nabycia akcji w ofercie powiększonej o koszt przechowywania akcji w KDPW, koszt kapitału /obliczony zgodnie z postanowieniami umowy/ oraz pomnożonej przez współczynnik 1,00047, WBK SA może żądać zapłaty odszkodowania za poniesione i udokumentowane straty w wysokości równej iloczynowi liczby nie odkupionych przez OFE Nationale-Nederlanden akcji i różnicy pomiędzy ceną nabycia, a ceną sprzedaży akcji w transakcjach giełdowych. W takim przypadku PTE Nationale-Nederlanden SA zwolni OFE od odpowiedzialności i spełni roszczenie WBK. W dniu 30 listopada 1999 r. strony umowy zawarły transakcję pakietową w wyniku której OFE Nationale-Nederlanden odkupił od WBK SA 700.746 akcji PKN SA po cenie 19,55 zł za akcję. Wartość transakcji wyniosła 13.729.633,30 /w tym prowizja: 30.049 zł/.

Zdaniem Urzędu Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi umowa ta stanowi rażące naruszenie art. 141 ust. 1 ustawy i jest rażącą nieprawidłowością w działalności Funduszu, oznacza bowiem że OFE Nationale-Nederlanden dokonał inwestycji w niedopuszczalną kategorię lokat. Rozwijając tę myśl podał, że konstrukcja umowa wykazuje cechy prawa pochodnego, a ściśle kontraktu terminowego forward, z którego wynika zobowiązanie do zawarcia określonej transakcji kupna - sprzedaży akcji PKN SA w przyszłości, przy czym ceny transakcji ustalane są w momencie jego zawierania.

Zgodnie z art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi /Dz.U. nr 118 poz. 754/ papierami wartościowymi są również inne niż wymienione w ust. 2, prawa majątkowe, których cena zależy bezpośrednio lub pośrednio od ceny bazowych papierów wartościowych, tj. akcji, obligacji jak również innych papierów wartościowych wyemitowanych na podstawie odrębnych przepisów. Cechą konstytutywną praw pochodnych, o których mowa w tym przepisie jest ich oparcie na tzw. instrumentach bazowych, których wartość pozwala ustalić z kolei wartość prawa pochodnego, przynajmniej w momencie jego powstania.

Dokonując analizy umowy zawartej pomiędzy OFE Nationale-Nederlanden a WBK SA w sposób nie budzący wątpliwości można stwierdzić, iż jej celem jest z jednej strony uniknięcie przez OFE ryzyka związanego z możliwością przekroczenia limitu inwestycyjnego, wynikającego z art. 142 ust. 2 pkt 5 ustawy w związku z zamiarem zainwestowania maksymalnie wysokich środków w akcje PKN SA w ofercie, z drugiej zaś strony skorzystanie z możliwości osiągnięcia zakładanego przez Towarzystwo wysokiego zysku, jaki dałby zakup akcji w ofercie przy optymistycznych prognozach dotyczących przyszłego kształtowania się ceny akcji PKN SA na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. W związku z tym OFE Nationale-Nederlanden w umowie przyjęło na siebie ryzyko spadku kursu giełdowego akcji PKN SA po wejściu walorów do obrotu giełdowego.

Postanowienia par. 1 umowy naruszają art. 142 ust. 2 pkt 5 ustawy. Zgodnie z par. 1 umowy WBK zobowiązał się do złożenia zamówień w ofercie w subtranszy krajowych inwestorów instytucjonalnych w imieniu własnym i na własny rachunek na akcje PKN SA o wartości 60.000.000,00 zł i odsprzedaży tych akcji OFE Nationale-Nederlanden Polska. Z porównania wartości kontraktu i wysokości aktywów Funduszu wynika, iż limit ustawowy zostałby przekroczony ponad trzykrotnie. Fakt, że akcje te nie były jeszcze w portfelu Funduszu nie jest znaczący, gdyż fundusz zobowiązał się do okupienia tych akcji lub rozliczenia pieniężnego. Tak duże bezpośrednie i pośrednie zaangażowanie w akcje PKN SA stanowiło poważne zagrożenie dla interesów członków Funduszu, gdyż spadek kursu giełdowego akcji PKN SA mógłby wpłynąć w znaczący sposób na zmniejszenie wartości jednostki rozrachunkowej funduszu. Natomiast ewentualny wzrost cen akcji PKN SA powodowałby dalsze przekroczenie limitu i zwiększenie ryzyka inwestycyjnego.

Strona 2/11