Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi Powiatu na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwał Zarządu Powiatu z dnia [...]r.: - Nr 167/2012 w sprawie powołania na stanowisko p.o. dyrektora Domu Pomocy Społecznej, - Nr 168/2012 w sprawie udzielenia pełnomocnictwa oddala skargę.
Rozstrzygnięciem nadzorczym nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. Wojewoda, powołując się na przepis art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. 2001r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) stwierdził nieważność podjętych [...] lutego 2012 r. uchwał Zarządu Powiatu:
- Nr 167/2012 w sprawie powołania na stanowisko p.o. dyrektora Domu Pomocy Społecznej;
- Nr 168/2012 w sprawie udzielenia pełnomocnictwa A.S. - p.o. dyrektora Domu Pomocy Społecznej.
W uzasadnieniu wskazał, iż doręczone mu w dniu 3 sierpnia 2012 r., na uprzednie wezwanie z [...] lipca 2012 r., uchwały Zarządu Powiatu istotnie naruszają prawo.
Odnośnie uchwały Nr 167/2012 organ nadzoru uznał, iż narusza ona przepis art. 32 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1592 ze zm.), art. 112 ust. 7 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej ( t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1362 ze zm.) oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych ( Dz. U. z 2008 Nr 223, poz. 1458 ze zm.).
Stwierdził, iż przytoczone w nadesłanych wraz z uchwałami wyjaśnieniach Zarządu Powiatu, przyczyny powierzenia obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej A.S., będącej równocześnie dyrektorem Domu Pomocy Społecznej ( tj. planowane połączenie tych dwóch domów pomocy społecznej oraz ich problemy finansowe) nie mogą uzasadniać powierzenia pełnienia obowiązków dyrektora jednostki organizacyjnej powiatu. Wywiódł, iż zgodnie z art. 32 ust. 2 pkt 5 ustawy o samorządzie powiatowym do zadań zarządu powiatu należy w szczególności zatrudnianie i zwalnianie kierowników jednostek organizacyjnych powiatu. Natomiast stosownie do art. 112 ust. 7 ustawy o pomocy społecznej "zarząd powiatu zatrudnia kierowników jednostek organizacyjnych pomocy społecznej, o których mowa w ust. 8, zgodnie z wymogami określonymi w art. 122 ust. 1, po zasięgnięciu opinii kierownika powiatowego centrum pomocy rodzinie lub kierownika ośrodka pomocy społecznej w mieście na prawach powiatu. Uprawnienie zarządu powiatu do zatrudniania kierowników jednostek organizacyjnych powiatu, zdaniem Wojewody, nie oznacza, że może ono odbywać się wbrew ustawowym warunkom dokonania tych czynności, w szczególności zakresie trybu ich zatrudniania. Dyrektor domu pomocy społecznej jest pracownikiem samorządowym, a zatem jego status określa ustawa o pracownikach samorządowych. Zgodnie z przepisem art. 4 ust. 1 pkt 3 ustawy, zatrudniany jest na podstawie umowy o pracę. Z art. 7 pkt 3 ustawy wynika, iż czynności w sprawach z zakresu prawa pracy wobec kierowników samorządowej jednostki organizacyjnej wykonuje starosta. Organ nadzoru podzielił stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 29 maja 2009 r., w sprawie o sygn. akt I OSK 127/09, zgodnie z którym powierzenie pełnienia obowiązków kierownika jednostki organizacyjnej musi wynikać wprost z przepisów powszechnie obowiązujących. Pomimo występującej praktyki w administracji publicznej "powierzania pełnienia obowiązków", instytucja ta nie znajduje oparcia w prawie. Pogląd ten został powszechnie zaakceptowany w orzecznictwie innych sądów administracyjnych - m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia z 26 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. IV SA/Po 1248/11. Zdaniem organu nadzoru, Zarząd Powiatu powierzając A.S. pełnienie obowiązków dyrektora Domu Pomocy Społecznej, będącego jednostką organizacyjną pomocy społecznej w rozumieniu art. 112 ust. 1 ustawy o pomocy społecznej, wykroczył ponad przyznaną w art. 32 ust. 2 pkt 5 ustawy o samorządzie powiatowym oraz dekodowaną z przywołanych powyżej przepisów ustawy o pracownikach samorządowych, kompetencję nawiązywania stosunku pracy z kierownikiem jednostki organizacyjnej. Wskazał, na pogląd WSA w Poznaniu, iż kompetencja do dokonania określonej czynności prawnej w prawie publicznym nie może być jedynie domniemywana, tylko winna znajdować swe wyraźne umocowanie w przepisach ustrojowych. Jak wskazuje się w doktrynie stosunek pracy kierowników jednostek organizacyjnych powiatu powstaje i podlega rozwiązaniu na podstawie uchwały zarządu, który musi przy tym uwzględnić przepisy odrębnych ustaw określających warunki, jakim kierownicy tych jednostek winni odpowiadać oraz szczególny tryb postępowania w tych sprawach (A. Agopszowicz, w: Ustawa o samorządzie terytorialnym. Komentarz, C.H. BECK 1997 r., s. 204 nb 1; wyrok WSA we Wrocławiu z 6 lutego 2008 r., III SA/Wr 42/07, Lex nr 341105). Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych, nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny. Jako ugruntowany w orzecznictwie sądowym Wojewoda wskazał pogląd, że obowiązek przeprowadzenia naboru na stanowisko kierownika samorządowej jednostki organizacyjnej ma charakter bezwzględny i ustawa w tym zakresie nie przewiduje żadnych wyjątków, które uzasadniałyby odstępstwo od tej zasady. Wymóg przeprowadzenia naboru będzie więc miał zastosowanie zarówno dla nowo zatrudnianych kandydatów spoza powiatowej jednostki organizacyjnej, jak i dla kandydatów już w takiej jednostce zatrudnionych (wyrok NSA z 19 czerwca 2008 r., II OSK 467/08, Lex nr 400307, wyrok WSA w Łodzi z 27 marca 2008 r. III SA/Łd 48/08; wyrok WSA w Szczecinie z 27 listopada 2008 t., II SA/Sz 664/08 ). W ocenie organu nadzoru powołanie A.S. na stanowisko pełniącego obowiązki dyrektora Domu Pomocy Społecznej stanowiło obejście przepisów dotyczących obowiązku przeprowadzenia konkursu na stanowisko kierownicze w jednostce samorządu terytorialnego.