Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator (spr.) Sędziowie : Sędzia WSA Paweł Darmoń Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi J. S. i T. S. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z dnia 8 września 2017 r. znak [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] solidarnie na rzecz skarżących J. S. i T. S. kwotę 300 zł (słownie: trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Starosta [...] decyzją z dnia 30 czerwca 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 64a. ust. 5 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, art. 104, art. 105 § 1 K.p.a. w związku z art. 133 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne:
1/ zobowiązał J. S. i T. S. do wykonania likwidacji ubezpieczenia skarp i dna rowu odwadniającego, na terenie działki numer [...] w miejscowości K., wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego poprzez rozbiórkę ubezpieczenia, na własny koszt, na następujących warunkach: a/ w trakcie prowadzenia prac związanych z wykonaniem likwidacji istniejącego ubezpieczenia skarp i dna rowu odwadniającego, nie wolno niszczyć brzegów rowu, a po wykonaniu robót parametry rowu nie powinny ulec zmianie, również przepływ w rowie winien być zachowany, b/ termin wykonania obowiązku ustalił do dnia 30 czerwca 2018 r.
2/ umorzył jako bezprzedmiotowe prowadzone postępowanie administracyjne z wniosku [...] i T. S. w zakresie:
- wykonania bez pozwolenia wodnoprawnego wylotu przepustu i przepustu pod drogą wojewódzką nr [...], z którego kierowane są wody na działkę numer [...] w K. , gm. T.,
- wykonania bez pozwolenia wodnoprawnego rowu przebiegającego przez działki numer [...] i [...] w K. , gm. T. przy ogrodzeniu od strony zachodniej odprowadzającego wody z rowów odwadniających drogę wojewódzką nr [...] działka nr [...],
- wykonania bez pozwolenia wodnoprawnego wylotu tego rowu na działce numer [...] w K. , gm. T. do rzeki Strug oraz w sprawie wydania decyzji nakładającej obowiązek likwidacji w/w urządzeń wodnych.
W uzasadnieniu organ wskazał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie wynika, że: przepust z kręgów betonowych o średnicy ? 800 mm wraz z wylotem zlokalizowany jest w całości na działce numer [...] w miejscowości K., stanowiącej pas drogowy drogi wojewódzkiej nr [...] R. - [...]. Przedmiotowy przepust zlokalizowany jest w km 8+260 biegu drogi, na wysokości działki numer [...] w miejscowości K.. Droga wojewódzka nr [...] R. - [...] zlokalizowana jest po północnej stronie działki numer [...]. Pod drogą znajduje się przepust betonowy o średnicy ? 800 mm. Po stronie działki numer [...] droga wojewódzka nie posiada rowu przydrożnego, rów wykonany jest po stronie północnej drogi. Równocześnie ustalono, iż na terenie działek numer [...], [...] położonych w miejscowości K. zlokalizowany jest rów odwadniający. Trasa rowu przebiega od drogi wojewódzkiej nr [...] R. - [...], stanowiącej działkę numer [...] w miejscowości K., do rzeki [...] - działka numer [...] w miejscowości K.. Rów uchodzi do rzeki [...] na wysokości działek numer [...], [...]. Skarpy i dno rowu na części swojej długości (od wylotu przepustu o średnicy ? 800 mm pod drogą wojewódzką do przepustu zlokalizowanego w trasie rowu na wysokości budynku [...]) wyłożone są płytami JOMB. Działki numer [...] i [...] położone w miejscowości K. zgodnie z wypisem z rejestru gruntów stanowią własność [...] i T. S., zaś działka numer [...] położona w miejscowości K., stanowi własność G. S.. Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego Starosta [...] decyzją z dnia 2 marca 2016 r. umorzył w całości, jako bezprzedmiotowe, prowadzone postępowanie administracyjne z wniosku [...] i T. S.. Od tej decyzji Starosty [...] wyżej wskazani odwołali się do Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K. Decyzja Starosty została uchylona w całości i przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w K uchylił zaskarżoną decyzję, między innymi, dlatego że: zdaniem organu II instancji umorzenie postępowania należało uznać za przedwczesne. Organ I instancji winien uzupełnić materiał dowodowy poprzez np. przesłuchanie świadków oraz uzyskanie historycznych zdjęć lotniczych, celem jednoznacznego ustalenia m.in. czy przedmiotowy rów został przebudowany, a jeśli tak to kiedy to miało miejsce i jaki charakter miał ten rów w czasie ewentualnej przebudowy. W ponownie prowadzonym postępowaniu wskazano, że na kopii zdjęcia lotniczego przekazanego przez [...] w W. organ zlokalizował i usytuował trasę rowu odwadniającego, jednakże nie jest w stanie, na podstawie przedmiotowego zdjęcia, określić parametrów rowu. W celu dopełnienia pozostałych zaleceń organu II instancji Starosta [...] w dniach 17-18 listopada 2016 r. w siedzibie Centrum Rekreacyjno - Kulturalnego w K. przeprowadził przesłuchanie świadków, zamieszkałych w najbliższym sąsiedztwie działek, na których zlokalizowany jest rów odwadniający. Z zeznań świadków wynika, że rów na terenie działek 1294, 1295, 1296 w miejscowości K. pełnił/pełni rolę rowu odwadniającego służącego do odprowadzania wód z działek znajdujących się powyżej drogi wojewódzkiej nr [...]. Ponadto rów pełnił/pełni rolę rowu zabezpieczającego przed zalaniem działek znajdujących się w jego sąsiedztwie. Świadkowie zeznali, iż rów nie był przebudowany, jedynie po interwencjach okolicznych mieszkańców, był on konserwowany, udrażniany i oczyszczany z namułu, zaś ziemia wydobyta z rowu była składana na nabrzeżu rowu. Równocześnie z zeznań świadków wynika, że teren działki Państwa S. , po jej zakupie, został podwyższony. W dniu 23 stycznia 2017 r. do Starosty [...] wpłynęło pismo [...] i T. S., zawierające stanowisko w sprawie. Podali, iż w momencie zakupu działki, na przedmiotowym terenie nie było żadnego uporządkowanego rowu o takich parametrach jak obecnie. Woda rozlewała się po całej działce tworząc liczne rowki i fosy, które miały wymiary max. ok. 20 cm głębokości. Ponadto w tym samym piśmie wniesiono o przesłuchanie w charakterze świadka D. B.. Świadek wniósł do protokołu, że wniósł do protokołu, iż nie przypomina sobie, aby na działce numer [...] w miejscowości K. był rów, istniał przepust, a za przepustem był dół o długości ok. 2,0 m i głębokości ok 1,5 m, następnie woda rozlewała się na teren działek numer [...] i 1293. Wobec powyższego Starosta [...] w oparciu o zebrane materiały dowodowe zgromadzone w sprawie przyjął za wiarygodne zeznania świadków, którzy potwierdzają kilkudziesięcioletnie istnienie rowu przebiegającego przez działki numer [...], [...] w K. oraz ujścia rowu do rzeki S. . Dostarczona przez P. R. mapa z 1962 r. odzwierciedla przebieg "cieku" w miejscu obecnego rowu. Również na mapie orientacyjnej załączonej do projektu budowlanego pn.: "Nadbudowa i adaptacja istniejącego budynku gospodarczego na dom mieszkalny", przesłanego przez Gminę T. zlokalizowana jest trasa rowu odwadniającego. Inwestorem tej inwestycji był T. S.. W wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego ustalono, że urządzenia wodne nie zostały wykonane pod rządami obecnie obowiązującej ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, jak również ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne. Zdaniem organu wykonanie urządzeń wodnych w ówcześnie obowiązujących przepisach prawnych nie wymagało uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Starosta [...] stwierdził, iż przedmiotowe urządzenia wodne są wykonane legalnie w oparciu o zapis art. 133 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne, który stanowi, iż nie jest wymagane pozwolenie wodnoprawne na istniejące w dniu wejścia w życie ustawy urządzenia wodne (...)". Zdaniem organu ustawa Prawo wodne z dnia 24 października 1974 r. zalegalizowała urządzenia wodne wykonane bez pozwolenia. Prace związane z konserwacją, odmuleniem i udrożnieniem rowu wykonane w latach późniejszych, zdaniem Starosty [...] nie podlegają pod zapis art. 9 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo wodne, który mówi, iż wykonanie urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki tych urządzeń. Zdaniem organu prace związane z udrożnianiem rowu są to roboty związane z utrzymaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji oraz związane z zachowaniem prawidłowego, swobodnego przepływu w rowie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, iż urządzenia wodne wykonane zostały przed dniem 1 stycznia 1975, zaś prace konserwacyjne rowu (odmulanie, udrażnianie i oczyszczanie z namułu) nie podlegają pod zapis wykonania przebudowy urządzeń wodnych.