Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Marzena Łozowska Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski (spr.) Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2020 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 2 marca 2020 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu ujawnienia w lokalu niezarejestrowanego automatu do gier oddala skargę.
Decyzją z dnia 23 sierpnia 2019 r., nr [...], Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu nałożył na A. S. (zwaną dalej też "skarżącą") karę pieniężną w kwocie 100 tys. złotych, z tytułu ujawnienia w lokalu o nazwie [...], przy ul. [...] w [...], niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie [...] (bez numeru). Rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm.), zwanej dalej w skrócie O.p., oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3-4, art. 23a ust. 1-2, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2019 r. poz. 847 ze zm.), zwanej dalej "ustawą".
W dniu 27 lipca 2017 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach w wyżej wymienionym lokalu. W toku podjętych czynności, udokumentowanych w protokole kontroli nr [...], ujawniono i zatrzymano: urządzenie o nazwie [...] (bez numeru), które w chwili rozpoczęcia kontroli było włączone i gotowe do prowadzenia gier. Kontrolę przeprowadzono w obecności T. W., zatrudnionej w charakterze obsługi przedmiotowego lokalu. Na kontrolowanym urządzeniu nie stwierdzono zamieszczonych informacji o numerze poświadczenia rejestracji automatu, jak również o numerze decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach. W związku z uzasadnionym podejrzeniem, że przy pomocy przedmiotowego automatu możliwe było urządzanie gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze prowadzący czynności dokonali oględzin tego automatu oraz podjęli nieudaną próbę przeprowadzenia eksperymentu w postaci odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu. Z uwagi na konieczność zbadania, czy na przedmiotowym automacie urządzane były gry w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy automat ten zatrzymano i poddano badaniu przez biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w [...]. Zgodnie z opinią nr [...] z dnia 17 maja 2018 r. przedmiotowe urządzenie umożliwiało rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2019 r. organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu ujawnienia niezarejestrowanego automatu do gier. Kolejnym postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2019 r. do akt sprawy włączono dokumenty zgromadzone w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych. W uzasadnieniu decyzji nakładającej karę organ pierwszej instancji wskazał, że w celu ustalenia przeznaczenia oraz cech technicznych zatrzymanego urządzenia biegły sadowy w zakresie badań automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w [...] mgr J. T. wykonał badanie techniczne zakończone opinią z dnia 17 maja 2018 r., nr [...], stwierdzając, że zatrzymane urządzenie wypełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. Na hazardowy charakter wskazywała również T. W. - zatrudnionej w barze [...] w charakterze obsługi lokalu. W dalszej kolejności organ stwierdził, że podmiotem który prowadził działalność w lokalu [...] przy ulicy [...] w [...], była A. S., gdyż na mocy umowy najmu tego lokalu użytkowego z dnia 1 kwietnia 2015 r. - zawartej pomiędzy C. S. a skarżącą - stała się ona najemcą tej nieruchomości, czyli jej posiadaczem zależnym. Dlatego spełnione zostały przesłanki dotyczące nałożenia kary pieniężnej wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Odnosząc się do złożonych do sprawy umów najmu, organ wskazał, że wynika z nich, iż skarżąca w dniu 24 lipca 2017 r. wynajęła A. całość, tj. 60m2, lokalu użytkowego znajdującego się w [...] przy ul. [...], po czym tego samego dnia A - już jako wynajmujący - wynajęła A. S., występującej z kolei jako najemca, 58m2 tego lokalu. Pozostałe 2m2 - również tego samego dnia, tj. 24 lipca 2017 r. - wynajęte zostały podmiotowi trzeciemu, który zainstalował na tejże powierzchni automat będący przedmiotem niniejszego postępowania. Zdaniem organu, umowy te noszą znamiona pozorności, gdyż nie odzwierciedlają rzeczywistych stosunków gospodarczych pomiędzy przedsiębiorcami. Ich celem było przeniesienie statusu posiadacza zależnego, wraz z przeniesieniem odpowiedzialności z tytułu posiadania tego statusu, na inny podmiot lub podmioty, który uzyskał lub które uzyskały status posiadacza zależnego na skutek zawartych umów najmu, i który lub które umieściły w lokalu automat do urządzania gier hazardowych. Tak skonstruowane umowy najmu nie ograniczają jednak odpowiedzialności A. S., jako posiadacza zależnego lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier hazardowych. Posiadacz zależny nie traci bowiem posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadanie zależne. Tym samym odpowiedzialność za obecność automatu do gier w lokalu, w którym jest prowadzona działalność gastronomiczna, nadal spoczywa na A. S., prowadzącej tę działalność i będącej posiadaczem zależnym tego lokalu. Pomimo podnajmu 2m2 powierzchni lokalu przez podmiot trzeci, faktyczną obsługę automatu sprawowała skarżąca. Jak bowiem wynika z zeznań zatrudnionej przez przedsiębiorcę T. W., do jej obowiązków należało między innymi włączanie i wyłączanie automatu wyłącznikiem na tylnej jego ścianie. Zatem pomimo zawarcia opisanych wyżej umów najmu faktyczne władztwo nad automatem w lokalu sprawowała skarżąca. Okoliczność ta potwierdza wskazaną powyżej pozorność zawieranych umów najmu, w których przedsiębiorca A. S. raz była wynajmującym, a raz najemcą. W tych okolicznościach organ uznał za konieczne nałożenie na skarżącą przedmiotowej kary pieniężnej.