Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lutego 2021 r. sprawy ze skargi B. H. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 30 czerwca 2020 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu ujawnienia w lokalu niezarejestrowanego automatu do gier oddala skargę.
Decyzją z dnia 9 stycznia 2020 r., nr [...], Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu nałożył na B. H. (zwaną dalej również skarżącą) karę pieniężną w kwocie 100.000 zł z tytułu ujawnienia w lokalu o nazwie [...], znajdującym się w [...] przy ul. [...], niezarejestrowanego automatu do gier o nazwie Terminal iSTARS (bez numeru). Rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie O.p., oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 23a ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 847, późn. zm.), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił stan faktyczny sprawy, podając, że w dniu 25 kwietnia 2018 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach w ww. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca. W toku podjętych czynności, udokumentowanych w protokole kontroli nr [...], ujawniono i zatrzymano automat do gier o nazwie Terminal iSTARS (bez numeru). Ze sporządzonego protokołu wynika, że w chwili rozpoczęcia kontroli przedmiotowy automat był podłączony do źródła zasilania, włączony i gotowy do prowadzenia gier. Organ wyjaśnił też, że w trakcie kontroli dokonano oględzin ujawnionego automatu oraz przeprowadzono eksperyment, a także uzyskano opinię biegłego sądowego - R. R. z dnia 29 marca 2019 r. Następnie organ postanowieniem z dnia 24 lipca 2019 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia i nałożenia kary pieniężnej z tytułu ujawnienia niezarejestrowanego automatu w ww. lokalu. Kolejnym postanowieniem z dnia 20 sierpnia 2019 r. do akt sprawy włączono dokumenty zgromadzone w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych, w tym m.in.: protokoły przesłuchań świadków: D. U. i M. H., opinię biegłego sądowego z dnia 29 marca 2019 r. W dalszej części uzasadnienia organ przytoczył i omówił mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy, wyjaśniając, że dla uznania gry za "grę na automacie" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy konieczne jest spełnienie łącznie trzech przesłanek: gra musi być prowadzona na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym lub odpowiadać zasadom gier na automatach urządzanym przez sieć Internet; gra musi toczyć się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym na uwadze należy mieć definicję określoną w art. 2 ust. 4 ustawy; gra musi zawierać element losowości, czyli element przypadku, od którego w szczególności zależy wynik. Natomiast gra posiada element losowości, gdy nie można przewidzieć rezultatu gry, który uzależniony jest od przypadkowości w normlanych, a nie ekstremalnych warunkach. Z kolei jeżeli określone przedsięwzięcie organizowane jest w celu osiągnięcia zysku, wskazuje to na komercyjną postać realizowanej aktywności. Podkreślił organ, że zgodnie z art. 23a ust. 1 i ust. 2 ustawy automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego. Rejestracja automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji i jest dokonywana na okres 6 lat. W świetle zaś art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, a jej wysokość - zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 3 ustawy wynosi 100 tysięcy złotych od każdego automatu. Przechodząc do okoliczności rozpoznawanej sprawy, stwierdził organ na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, że gracz nie miał wpływu na moment zatrzymania kręcących się bębnów losujących ani na wynik rozgrywanych gier, co potwierdza losowy charakter gier dostępnych na przedmiotowym urządzeniu. Ponadto rozegranie gry wymagało wpłacenia pieniędzy do automatu, co świadczy o komercyjnym charakterze prowadzonych gier. Punkty, które w wyniku wygranej zostały dopisywane do licznika BANK, można było przenieść do licznika KREDYT, udzielając poprawnej odpowiedzi na pytanie znajdujące się w BANKU PYTAŃ. W sytuacji gdyby gracz nie znał prawidłowej odpowiedzi, mógł skorzystać z pomocy automatu, przyciskając pole KOŁO RATUNKOWE. Co istotne, wybranie tej opcji, tj. skorzystanie z pomocy automatu, nie powodowało utraty żadnych punktów. Zatem, udzielenie prawidłowej odpowiedzi było jedynie formalnością, ponieważ nie trzeba było jej znać, gdyż automat sam wskazywał, która z odpowiedzi była prawidłowa. W konsekwencji powyższego organ uznał, że wygrana nie zależała od wiedzy gracza, a punkty w rozgrywanych grach można było uzyskać w wyniku losowania na bębnach, na które to losowanie kontrolujący nie miał wpływu. Punkty, które w wyżej opisany sposób zostały przeniesione do licznika KREDYT można było wypłacić, co wskazuje na możliwość uzyskania wygranej pieniężnej (art. 2 ust. 3 ustawy), lub też wykorzystać w kolejnych grach, które można było kontynuować bez konieczności wpłaty dodatkowej stawki (art. 2 ust. 4 ustawy), co z kolei wskazuje na wygraną rzeczową. Ponadto ustalono, że gry prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, ponieważ automat podłączony był do źródła zasilania elektronicznego, tj. jego działanie uzależnione było od dopływu energii elektrycznej. Reasumując organ stwierdził, że na kontrolowanym automacie urządzane były gry w rozumieniu ustawy. Wskazał też, że hazardowy charakter gier na przedmiotowym automacie został potwierdzony w opinii biegłego sądowego z dnia 29 marca 2019 r., który stwierdził, iż badany automat służy do celów komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie gier losowych. Ponadto badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy), a więc gry rozgrywane na tym automacie spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Dalej organ odniósł się do dokumentacji fotograficznej, w tym opinii technicznej nr [...], w której podkreślono, że w badanych grach nie występuje losowość. Wedle organu, opinia ta nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ kontrolujący rozgrywający gry kontrolne, nie znając odpowiedzi na pytanie pojawiające się po każdej grze, mógł na to pytanie nie odpowiadać. Ostatecznie, przechodząc do BANKU PYTAŃ, istniała możliwość zamiany wszystkich pytań na jedno oraz włączenie opcji KOŁO RATUNKOWE - co skutkowało wskazaniem przez automat prawidłowej odpowiedzi. W ten sposób można było pominąć element znajomości odpowiedzi na pytanie i oprzeć swoją wygraną jedynie o element losowości, który towarzyszył każdemu losowaniu na bębnach. Ponadto biegły sądowy w opinii stwierdził, że wprowadzenie do gier losowych dodatkowych elementów, np. pytań, ma na celu tylko teoretycznie zmieniać charakter urządzenia. Gracz nie musi bowiem znać odpowiedzi na pytania. W trakcie gry gracz może pomijać odpowiedzi na pytania, żeby później zamienić wszystkie pytania na jedno pytanie i skorzystać z podpowiedzi - prawidłowej odpowiedzi na pytanie wskazanej przez automat. Organ podniósł nadto, że w dokumentacji fotograficznej znajdowało się zdjęcie przedstawiające Certyfikat Legalności Oprogramowania Quiz Wiedzy nr [...] z dnia 10 listopada 2015 r., który nie był jednak wymaganym poświadczeniem rejestracji automatu do gier. Poza tym dokument ten dotyczył oprogramowania zainstalowanego na tym urządzeniu, a nie stanowił poświadczenia rejestracji tego automatu do gier. W dalszej kolejności organ stwierdził, że w przedmiotowym lokalu w dniu przeprowadzenia kontroli prowadzona była działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Powyższe potwierdza treść protokołu, w tym dane zawarte na paragonie fiskalnym oraz informacja z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej w skrócie: CEiDG), z której wynika, że od listopada 1998 r. do dnia wydania decyzji skarżąca prowadziła działalność gospodarczą w [...] przy ul. [...] nr [...]. Natomiast zgodnie z CEiDG przeważający rodzaj działalności gospodarczej wykonywanej przez skarżącą to sprzedaż detaliczna wyrobów tytoniowych prowadzona w wyspecjalizowanych sklepach - zgodnie z kodem 47.26.Z PKD, który znajduje się w Sekcji G dotyczącej handlu hurtowego i detalicznego. Charakter prowadzonej działalności gospodarczej potwierdziła również podczas przesłuchania sama skarżąca, która wyjaśniła, że prowadzi sprzedaż artykułów [...], głównie alkoholu i papierosów. Ponadto w umowie najmu lokalu z dnia 1 czerwca 2015 r. wskazano, że przedmiotowy lokal ma być wykorzystywany do działalności handlowej. W tych okolicznościach organ uznał, że skarżąca prowadziła działalność gospodarczą o charakterze handlowym w lokalu i była najemcą tej nieruchomości, czyli jej posiadaczem zależnym, zgodnie z definicją zawartą w art. 336 K.c. Odnosząc się natomiast do wyjaśnień skarżącej, organ wywodził, że brak dokładnej wiedzy B. H. na temat umów zawartych przez męża na okoliczność wynajęcia powierzchni w lokalu, w którym strona prowadziła działalność gospodarczą, jak również brak wpływu na decyzje podejmowane przez męża, nie ograniczają odpowiedzialności skarżącej jako posiadacza zależnego lokalu, w którym ujawniono niezarejestrowany automat do gier. Posiadacz zależny nie traci bowiem posiadania w wyniku oddania rzeczy innej osobie w dalsze posiadania zależne. Tym samym odpowiedzialność za obecność automatu do gier w lokalu, w którym jest prowadzona działalność handlowa, nadal spoczywa na skarżącej, prowadzącej tę działalność i będącej posiadaczem zależnym lokalu. Podkreślił również organ, że skarżąca sprawowała faktyczne władztwo nad spornym urządzeniem. Z załącznika do umowy najmu z dnia 1 kwietnia 2018 r. wynika, że przedmiotowy automat miał być zlokalizowany naprzeciwko lady sklepowej. Powyższe potwierdziła podczas przesłuchania skarżąca, która podała, że jeżeli klient był trzeźwy to nie było powodu, aby dalej go obserwować. Zatem, jeżeli obsługa automatu zakłócałaby sprawną obsługę klientów [...], to skarżąca jako właścicielka tego [...] podjęłaby czynności mające na celu przywrócenie płynnej obsługi w zakresie swojej statutowej działalności, czyli prowadzenia [...]. Poza tym podczas sprzątania lokalu nie pomijano przedmiotowego automatu do gier, co wynika z zeznań skarżącej. O władaniu rzeczą, w tym przypadku nad automatem do gier, świadczyła także możliwość decydowania przez skarżącą o jego instalacji oraz funkcjonowaniu w lokalu. Natomiast z zeznań świadka D. U. wynika, iż obsługa [...] podejmowała czynności, które towarzyszyły rozgrywaniu gier na przedmiotowym automacie do gier. Niewątpliwie więc skarżąca jako posiadacz zależny lokalu nie była pozbawiana faktycznego władztwa nad automatem będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Reasumując, organ stwierdził, że zostały spełnione wszystkie przesłanki dotyczące nałożenia kary pieniężnej, wynikające z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.