Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski Protokolant st. insp. sądowy Katarzyna Stec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2020 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 9 stycznia 2020 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji na automatach do gier oddala skargę.
Decyzją z dnia 4 lipca 2019 r., nr [...], Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu nałożył na A Sp. z o.o. w [...] (zwana dalej Spółką lub skarżącą) karę pieniężną w kwocie 300.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji na automatach do gier FINDER ENERGY nr [...], FINDER HOT FUN nr [...] oraz FINDER TURBO nr [...]. Rozstrzygnięcie zostało wydane na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie O.p., oraz art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 847), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu decyzji organ przedstawił stan faktyczny sprawy, podając, że w dniu 10 kwietnia 2018 r. funkcjonariusze Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier na automatach w B w [...]. W toku podjętych czynności, udokumentowanych w protokole kontroli nr [...], ujawniono i zatrzymano: trzy przedmiotowe urządzenia, umowę najmu z dnia 15 października 2017 r., nr [...], oraz załącznik do protokołu z czynności kontrolnych. Organ wyjaśnił, że w trakcie kontroli dokonano oględzin ww. automatów oraz przeprowadzono eksperyment i dowody z przesłuchania świadków, tj. M. Z. oraz M. G. Wskazał, że w ramach dochodzenia w dniu 26 września 2018 r. dokonano dodatkowych oględzin zatrzymanych urządzeń oraz uzyskano opinię biegłego sądowego z dnia 30 listopada 2018 r. Następnie organ postanowieniem z dnia 31 stycznia 2019 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji. Kolejnym postanowieniem z dnia 21 lutego 2019 r. do akt sprawy włączono dokumenty zgromadzone w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz postępowania karno-skarbowego. W dalszej części uzasadnienia organ przytoczył i omówił mające zastosowanie w sprawie przepisy ustawy, wyjaśniając m.in., że dla uznania gry za "grę na automacie" w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy konieczne jest spełnienie łącznie trzech przesłanek: gra musi być prowadzona na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym, elektronicznym, w tym komputerowym lub odpowiadać zasadom gier na automatach urządzanym przez sieć Internet; gra musi toczyć się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym na uwadze należy mieć definicję określoną w art. 2 ust. 4 ustawy; gra musi zawierać element losowości, czyli element przypadku, od którego w szczególności zależy wynik. Natomiast gra posiada element losowości, gdy wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przypadkowy, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, predyspozycji, woli czy wiedzy. Z kolei, jeżeli określone przedsięwzięcie organizowane jest publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, nawet nieodpłatnie, choćby tylko w celu pozyskania większej liczby klientów dla podstawowej działalności prowadzonej przez przedsiębiorcę, np. gastronomicznej, usługowej czy handlowej, wskazuje to na komercyjną postać realizowanej aktywności. Podkreślił organ, że co do zasady urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach może być realizowane po uzyskaniu koncesji, w precyzyjnie określonym i wydzielonym miejscu, jakim jest kasyno gry. W świetle zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, a jej wysokość - zgodnie z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a ustawy - w przypadku gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Organ wyjaśnił też, że "urządzanie gier" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze "logistyczne" umożliwiające realizowanie w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, wszelka aktywność i podejmowanie procesów dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia, stworzenia technicznych, ekonomicznych oraz organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem prowadzenia gier. Przechodząc do okoliczności rozpoznawanej sprawy, organ podniósł, że w toku kontroli nie stwierdzono poświadczenia rejestracji automatów do gier przechowywanych w miejscu ich eksploatacji oraz umieszczenia na nich numerów rejestracji. W ocenie organu, bezsporne jest również to, że Minister właściwy do spraw finansów publicznych nie udzielił żadnej koncesji na prowadzenie kasyna gry w badanej lokalizacji, co wynika także z wykazu wydanych i obowiązujących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na podstawie oględzin automatów i przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił, że warunkiem aktywności automatów była konieczność zakredytowania ich odpowiednią kwotą pieniędzy, za którą gracz otrzymywał punkty wskazane w polu LICZNIK oraz możliwość wyboru gry i odpowiedniej stawki. Na ekranie wyświetlane były kolumny ze znakami, czyli imitacja bębnów z symbolami. Po przyciśnięciu przycisku lub pola START, dany automat uruchamiał proces gry, w wyniku którego następowało wprowadzenie w ruch obrotowy wyświetlonych na ekranie bębnów oraz samoczynne ich zatrzymanie. Dane urządzenie wykonywało losowanie bez udziału grającego, jego woli, zatrzymując ostatecznie obracające się bębny w sekwencji figur, na którą grający nie miał żadnego wpływu. W sytuacji gdy losowanie kończyło się wynikiem negatywnym, pomniejszeniu ulegał stan LICZNIKA. Organ wskazał, że powołany w toku postępowania karno-skarbowego biegły sądowy - R. R. sporządził opinię z dnia 30 listopada 2018 r., w której stwierdził, iż przedmiotowe urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 ustawy) Podkreślił, że gry rozgrywane na poddanych ekspertyzie automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy. Poza tym fakt realizowania przez urządzenia wygranych pieniężnych potwierdzają wyjaśnienia A. S. oraz M. G. W podsumowaniu organ stwierdził, że gry udostępnione na przedmiotowych automatach wypełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 ustawy, czyli były grami na urządzeniach elektronicznych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierały element losowości. Z kolei na osobę urządzającego gry na spornych automatach, zdaniem organu, wskazuje umowa nr [...] z dnia 15 października 2017 r. zawarta między skarżącą a firmą C Sp. z o.o. w [...]. Przedmiotem umowy było przekazanie lokalu w [...] przy ul. [...], wraz z wyposażeniem. Dodatkowo do umowy sporządzony został załącznik do protokołu z czynności (kontroli/przeszukania) określający sposób oznaczenia urządzeń i wskazujący, że właścicielem automatów jest skarżąca. Z dokumentacji wynika, że w ramach aranżacji aktywności Spółka przewidziała i rozważyła także możliwość weryfikacji działalności, w tym przeprowadzenia ewentualnej kontroli urządzeń przez właściwe organy nadzoru rynku, przygotowała stosowne dokumenty i informacje oraz zatroszczyła się następnie o przekazanie ich do lokalu. Ponadto skarżąca zatrudniła serwisanta urządzeń, do którego obowiązków należało sprawdzanie stanu technicznego urządzeń i "wizualna kontrola", co wynika wprost z zeznań M. Z. Poza tym w toku prowadzonego postępowania skarżąca dostarczyła wniosek z dnia 14 lutego 2019 r., do którego dołączono ekspertyzy techniczne oraz regulamin gier zawierający uwagę, że: "w razie problemów technicznych lub związanych z obsługą urządzenia skontaktuj się z organizatorem gier wskazanym na obudowie niniejszego urządzenia". Organ nadmienił, że Spółka dysponowała kluczami do przedmiotowych urządzeń. Fakt sprawowania władztwa nad zatrzymanymi urządzeniami potwierdzają również informacje zawarte w zażaleniu z dnia 4 maja 2018 r. oraz zażaleniu z dnia 12 czerwca 2018 r. na postanowienia Prokuratury. Zdaniem organu, równie istotne jest to, że dysponowanie urządzeniami potwierdzone zostało dodatkowo wyjaśnieniami skarżącej, zawartymi w piśmie z dnia 12 czerwca 2018 r. oraz we wniosku o umorzenie postępowania z dnia 15 czerwca 2018 r. Następnie, odnosząc się do wniosku Spółki o umorzenie postępowania i przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, organ podniósł, że przedłożone dowody w tym zakresie nie są miarodajne, bo nie dotyczą przedmiotowych urządzeń. Wyjaśnił nadto, że ustalenia co do hazardowego charakteru gier, udostępnionych na przedmiotowych urządzeniach, oparte zostały na zgromadzonym materiale dowodowym pozyskanym nie tylko w toku kontroli B, ale również w trakcie wszczętego później dochodzenia karno-skarbowego. Natomiast funkcjonariusze celno-skarbowi wykonujący czynności kontrolne byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, na podstawie którego ustalono m.in., że gry realizowane przez urządzenia objęte kontrolą posiadały element, a nawet charakter losowy. Zaznaczył organ, że bez znaczenia dla zdefiniowania danego urządzenia jako automatu do gier hazardowych pozostaje to, iż urządzenie pozwala na prowadzenie wielu gier i nie wszystkie zawierają element losowości, jak również fakt udostępnienia innych funkcji, możliwości realizowania dodatkowych usług czy procesów. Z kolei twierdzenie skarżącej, że gracz przy pomocy funkcji POMOC miał możliwość kontroli bieżącej gry jest nieprawdziwe, ponieważ jak wskazują dowody w postaci przeprowadzonego eksperymentu oraz sporządzonej opinii biegłego, gracz nie miał wpływu na wynik gry, a jego rola ograniczała się w zasadzie do naciśnięcia przycisku uruchomiającego proces losowania. Odnosząc się dalej do kolejnego żądania Spółki, tj. o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej na podstawie art. 23f ustawy, organ wskazał, że wprawdzie konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą wynika z art. 23b ustawy, ale znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Omawiany przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w realiach niniejszej sprawy. W tych okolicznościach organ nie znalazł podstaw do wnioskowanego umorzenia postępowania i uznał za konieczne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.