Sygn. akt III SA/Kr 1231/12 | | WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 grudnia 2012r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia WSA Maria Zawadzka, Sędziowie WSA Bożenna Blitek, WSA Janusz Kasprzycki (spr.), , Protokolant Urszula Bukowiec, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2012r., sprawy ze skargi D Sp. z o.o. z siedzibą w W, na czynność Gminy - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, z dnia 7 kwietnia 2011r. Nr [...], w przedmiocie wyboru najkorzystniejszej oferty I. uchyla zaskarżoną czynność, II. zasądza od Gminy - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu na rzecz strony skarżącej kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.
W dniu 10 lutego 2011r. Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu wszczął postępowanie o zawarcie umowy koncesji na obsługę i administrowanie Zbiorczym Punktem Gromadzenia Odpadów przy ul. N w K przez okres 10 lat od daty zawarcia umowy. Zgodnie z treścią ogłoszenia o koncesji na usługi jedynym kryterium oceny składanych ofert była wysokość partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy). Termin składania wniosków o zawarcie umowy koncesji upływał w dniu 4 marca 2011 r.
W wyznaczonym terminie wpłynęły cztery wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez: B Sp. z o.o. w Krakowie(dalej B Sp. z o. o. w K, A Sp. z o.o. w Z, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "C" M. J. w K i D Sp. z o.o. w W. W pkt 2 złożonego formularza oferty, dotyczącym wysokości partycypacji finansowej ze strony Gminy (pożądana wysokość dopłaty koncesjodawcy), B Sp. z o.o. w K wymieniło kwotę 0,00 zł brutto. Z kolei pozostali uczestnicy postępowania o zawarcie umowy koncesji w pkt 2 swoich formularzy wpisali: A Sp. z o.o. w Z - 4.800.000,00 zł brutto, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "C" M. J. w K - 4.800.000,00 zł brutto, a D Sp. z o.o. w W - 3.850.000,00 zł brutto.
Pismem z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu poinformował uczestników postępowania, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta B Sp. z o.o. w K i to z tą spółką zostanie zawarta umowa koncesji.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2011r. D Sp. z o.o. w W, Oddział w K wniosła skargę na czynność Gminy - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu z dnia 7 kwietnia 2011r. nr [...] polegającą na wyborze oferty B Sp. z o.o.
w K, zaniechanie wezwania B do złożenia wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji oferty i zaniechanie odrzucenia oferty B. Strona skarżąca zarzuciła Zarządowi Infrastruktury Komunalnej i Transportu, że swoim postępowaniem naruszył art. 6 ustawy z dnia 9 stycznia 2009r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze. zm., zwanej dalej ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi) oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L. z 2004r. nr 134, poz. 114), poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie części kandydatów (oferentów) oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji. Skarżąca spółka podniosła, że został również naruszony art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE, poprzez zaniechanie wezwania B Sp. z o. o. w K do złożenia wyjaśnień na temat sposobu kalkulacji oferty, tj. wysokości oczekiwanej dopłaty ze strony Gminy. Ponadto zdaniem strony skarżącej, zostały także naruszone art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331 ze zm., zwanej dalej ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów) oraz art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., zwanej dalej ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), poprzez stworzenie nierównych warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji oraz wybór oferty złożonej przez B przewidującej całkowicie nierynkowe (niekonkurencyjne) warunki świadczenia usługi, co stanowi praktyki ograniczające konkurencję. Ostatni podniesiony przez stronę skarżącą zarzut dotyczył naruszenia art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez wybór oferty złożonej przez B, która przewidywała świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów. W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie czynności podjętej przez koncesjodawcę polegającej na wyborze oferty złożonej przez B Sp. z o. o. w K. Strona skarżąca podniosła, że postępowanie o zawarcie umowy koncesji zostało zorganizowane i przeprowadzone przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu, tj. miejską jednostkę budżetową, która w całości jest podległa Gminie. Z kolei jedynym wspólnikiem posiadającym 100% udziałów w spółce B, której oferta została wybrana, jest Gmina. Zdaniem skarżącej, Gmina posiada więc jednoznaczny wpływ na funkcjonowanie zarówno B, jak i koncesjodawcy. Plany strategiczne i finansowe B są zatwierdzane przez radę nadzorczą oraz zgromadzenie wspólników, w których to organach decydującym głosem dysponuje Gmina. Również w przypadku Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu wszelkie posunięcia są na bieżąco zatwierdzane przez Gminę (Urząd Miasta). Skarżąca spółka uważa zatem, że istnieją prawne, kapitałowe i funkcjonalne powiązania pomiędzy koncesjodawcą i B. Zdaniem skarżącej spółki, złożona przez B oferta przewiduje świadczenie usługi objętej umową koncesji znacznie poniżej jej kosztów i zawiera "rażąco niską cenę". W takim przypadku usługa musiałaby być świadczona znacznie poniżej rentowności. Ponadto strona skarżąca wskazała, że w trakcie czynności otwarcia ofert koncesjodawca poinformował oferentów, iż Gmina zamierza przeznaczyć na dofinansowanie usługi realizowanej w ramach umowy koncesji kwotę 3.600.000 zł. Skoro zatem koncesjodawca, sam oceniał wysokość przewidywanej partycypacji Gminy na kwotę 3.600.000 zł, to bezspornym jest zdaniem skarżącej, że oferta B została zaniżona. Strona skarżąca uważa, że w sytuacji, gdy różnica pomiędzy ofertami złożonymi przez kandydatów wynosiła ok. 4 000 000 zł koncesjodawca powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do warunków wynagradzania zaproponowanych przez B i na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE, zwrócić się do B o wyjaśnienia na temat wynagrodzenia wskazanego w ofercie. Oferta B powinna zatem zostać odrzucona. Zdaniem skarżącej, oferta B nie została skalkulowana w sposób rynkowy, a zatem korzyści płynące dla Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu (a tym samym dla Gminy) z realizacji usługi mogą być bardzo krótkotrwałe. Skarżąca spółka uważa, że świadczenie usługi bez dopłat Gminy będzie nierentowne i w późniejszym okresie będzie prowadziło do problemów finansowych (utraty płynności finansowej) B. W ten sposób podmiot publiczny - Gmina, jako jedyny udziałowiec B, będzie w przyszłości zmuszona do dofinansowania B (np. poprzez udzielenie pożyczki, dopłat) w celu pokrycia strat poniesionych przez tą spółkę w związku z realizacją umowy koncesji.