Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Nitecki Sędziowie Sędzia WSA Beata Kalaga-Gajewska (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska Protokolant st. ref. Magdalena Nowacka- Brzeźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2006r. sprawy ze skargi "A" S.A. Oddział w B. - [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zajęcia pasa drogowego uchyla zaskarżoną decyzję i określa, że ta decyzja nie podlega wykonaniu
Wnioskiem z dnia [...] r. "A" S.A. Oddział w B.- [...] wystąpił do Prezydenta Miasta D. o wydanie warunków technicznych wykonania zajęcia pasa drogowego w celu przebudowy [...] przy ulicy A, B i C w D..
Decyzją Nr [...] z dnia [...] r., działający z upoważnienia Prezydenta Miasta D., Naczelnik Wydziału Gospodarki Komunalnej, na podstawie art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., Nr 204, poz. 2086 z późn. zm.), uchwały z dnia [...] r. Nr [...] Rady Miejskiej w D. w sprawie ustalenia dla dróg, których zarządcą jest Prezydent Miasta wysokości stawek opłaty za zajmowanie pasa drogowego w celu umieszczenia urządzeń i obiektów niezwiązanych z funkcjonowaniem dróg oraz reklam (Dz. U. W. [...]. z [...]r., Nr [...] poz. [...] ) oraz art. 7 ust. 1 pkt 2 i art. 39 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 1996 r. Nr 13 poz. 74 z późn. zm.) w związku z art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego, po rozpatrzeniu wniosku, zezwolił "A" S.A. Oddział w B. [...] na zajęcie pasa drogowego w ciągu ulicy A i B w D., celem przebudowy [...]. Jednocześnie ustalił wysokość opłaty za zajęcie pasa drogowego na łączną kwotę [...]- zł. (w tym [...]- zł. za umieszczenie urządzenia - [...] i [...]- zł. za umieszczenie urządzenia - [...]) oraz wskazał termin jej uiszczenia, w okresie 14 dni od dnia, w którym przedmiotowa decyzja stała się ostateczna. Dodatkowo, na podstawie art. 40 ustawy o drogach publicznych i powołanej uchwały Rady Miejskiej w D. z dnia [...] r. nałożył na wnioskodawcę coroczny obowiązek uiszczania opłaty za umieszczenie urządzenia obcego w pasie drogowym w wysokości [...]- zł., płatnej w terminie do dnia 1 marca każdego kolejnego roku począwszy od [...] r., zastrzegając, iż w przypadku zmiany stawek opłat za umieszczenie urządzenia obcego w pasie drogowym, Zarząd Ulic i Mostów Sp. z o.o. w D. w formie decyzji powiadomi stronę o ich nowej wysokości. Organ ten uznał również, że wobec uwzględnienia w całości żądania wnioskodawcy, zachodzą okoliczności pozwalające, na mocy art. 107 § 4 K.p.a., odstąpić od uzasadnienia wydanego zezwolenia.
Strona odwołała się od tej decyzji wnosząc o jej uchylenie w całości i o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazała, iż w treści ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych nie ma mowy o obowiązku uiszczania corocznej opłaty lub opłaty za część roku. Natomiast art. 40 ust. 3 i 11 powołanej ustawy mówi tylko o opłacie za zajęcie pasa drogowego. Zaakcentowała również, że decyzja jest wadliwa z uwagi na błąd matematyczny przy obliczaniu zajętej powierzchni, która wynosi [...], a nie [...] m².
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K., decyzją z dnia [...] r. Nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. oraz art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 204 poz. 2086 z późn. zm.) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia powołało się na treść art. 38 ustawy o drogach publicznych wskazując, iż przebudowa lub remont obiektów budowlanych i urządzeń nie związanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi należy do ich właściciela i wymaga zgody zarządcy drogi. Podniosło, że na podstawie art. 39 ust. 3 tej samej ustawy w szczególnie uzasadnionych przypadkach może nastąpić zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Sytuacja ta jednakże wymaga wydania stosownego zezwolenia przez zarządcę drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej, zgodnie z treścią art. 40 ustawy o drogach publicznych, a za takie zezwolenie pobiera się opłatę określoną w odrębnych ustępach 4-6 tego samego artykułu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze zaznaczyło, że odwołujący się bezspornie wystąpił o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu przebudowy [...], polegającej na budowie [...] i [...]. Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazało, iż z art. 40 ust. 5 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o drogach publicznych wynika obowiązek naliczenia opłaty rocznej za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami, którą ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia i rocznej stawki opłaty za zajęcie 1 m² pasa drogowego. Z tych względów, zdaniem organu odwoławczego, w sposób prawidłowy naliczono stronie dwie opłaty. Pierwsza z nich dotyczyła zajęcia pasa drogowego w związku z prowadzeniem robót polegających na zajęciu pasa i ustalona została w oparciu o art. 40 ust. 3 i 4 ustawy o drogach publicznych, jako konsekwencja zezwolenia wydanego na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 1 tej smej ustawy, a jej stawkę określono na podstawie § [...] pkt [...] lit. [...] uchwały Rady Miejskiej w D. z dnia [...] r. Nr [...]. Natomiast druga opłata dotyczyła umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego w postaci [...], a jej ustalenie nastąpiło w oparciu o art. 40 ust. 3 i 5 ustawy o drogach publicznych, jako konsekwencja zezwolenia wydanego na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 2 tej samej ustawy. Organ odwoławczy podkreślił nadto, iż nałożenie opłaty wynikającej z treści art. 40 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 ustawy o drogach publicznych ma charakter obligatoryjny, co nie pozwala na wydanie decyzji o charakterze uznaniowym.